Par un arrêt du 26 avril 2017, la Cour de Cassation a affirmé que les juges du fond étaient en droit d’une part d’ordonner la désignation d’un mandataire ad hoc avec pour mission de convoquer et de présider l’assemblée générale des associés et d’autre part de fixer à l’ordre du jour la constatation de la révocation et la nomination d’un gérant spécialement désigné.
Le principe est qu’en cas de vacance de la gérance de la SARL, le juge peut se fonder sur son pouvoir d’ordonner des « mesures urgentes » donné par l’article 812 al.2 du Code de procédure civil dans le cas de où l’article L223-27 du code de commerce est inapplicable.
Ces mesures urgentes sont données par ordonnance et peuvent si l’ordonnance est motivée, comprendre, outre la désignation d’un mandataire ad hoc et la fixation de l’étendue de sa mission, la détermination de l’ordre du jour de l’assemblée.
En l’espèce une SARL voit son dirigeant (associé minoritaire) révoqué pour une cause légitime, en vertu de l’article L.223-25 al.2 du code de commerce.
A la suite à cette révocation judiciaire, les juges du fond ont ordonné la désignation d’un mandataire ad hoc pour réunir une assemblée générale ayant pour objet de désigner un nouveau gérant, mais pas uniquement puisque les juges du fond ont eux même fixé l’ordre du jour ainsi que le nom de l’associé majoritaire en remplacement de la gérance resté vacante.
« Mais attendu que l'arrêt retient que la révocation du gérant de la société Edivia a laissé la gérance vacante et ordonne la désignation d'un administrateur avec pour mission de convoquer et présider l'assemblée générale des associés ; que c'est par une décision motivée, sans s'immiscer dans la gestion de la société et en respectant les pouvoirs et la liberté des associés, qui demeuraient libres de leur vote, ni encourir les griefs de la seconde branche, que la cour d'appel a précisé que l'assemblée générale aurait pour ordre du jour la constatation de la révocation et la nomination de Mme X... en remplacement ; que le moyen n'est pas fondé ; »
Le demandeur se pourvoi donc en cassation au motif que la cour d’appel aurait outrepassé ses pouvoirs en fixant lui même l’ordre du jour, et avoir indiqué directement l’associé majoritaire comme proposition de remplacement.
La Cour de cassation rejette donc le pourvoi formé par le demandeur en confirmant que la Cour d’appel n’avait pas outrepassé ses pouvoirs puisque le vote des associés étaient restés libre, et que la décision de fixer l’ordre du jour avait été suffisamment motivé.
Cet arrêt suit en réalité une logique déjà utilisé par le passé, et qui repose sur la distinction entre « carence » et « vacance » du poste de gérant (I) concernant la désignation d’un mandataire ad hoc à la suite de la révocation judiciaire du gérant. La seconde logique expliquant cet arrêt repose sur la liberté laissé aux associés (II).
I/ La vacance du poste de gérant palier par l’article 812 du Code de procédure civil
La distinction peut paraitre ici minime, car certes la vacance du poste de gérant entraine nécessairement la carence de ce même poste. Cependant, cette différence à de lourde conséquence juridique.
En effet, la SARL est en principe régit par l’article L223-27 al.7 du code de commerce disposant que « tout associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour » , ici le juge statue en principe en référé.
Cependant la Cour de cassation a précisé dans un arrêt daté du 19 décembre 2006 que lorsqu’il n’y a pas uniquement carence mais vacance de la gérance alors le juge pouvait agir hors le cadre de cet article, et utilisé ses prérogatives détenu en vertu de l’article 812 du code de procédure civil disposant que « il peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement ».
La révocation judiciaire du gérant ayant eu pour conséquence immédiate de priver la société de représentant légal, la chambre commerciale a estimé que les circonstances exigeaient bien que les mesures prises (la fixation de l’ordre du jour et la désignation d’un mandataire ad hoc) étaient urgentes pour risquer qu’elles ne soient prises contradictoirement.
La non immixtion du juge dans la gestion de la société concernant la la fixation de l’ordre du jour souffre d’une seconde condition qui est la motivation de la décision. En effet la Chambre commerciale rappelle que la décision a été motivé et de ce fait la Cour d’appel n’avait pas outrepassé ses pouvoirs.
II/ Le respect des pouvoirs et la liberté des associés
L’une des revendications du demandeur au pourvoi était le fait que les juges du fond ne s’étaient pas borné à mettre a l’ordre du jour de l’assemblée générale la constatation de la révocation de l’ancien gérant et la nomination d’un nouveau dirigeant, mais y avaient inscrit un le nom de l’associé majoritaire en remplacement.
Chose qui peut paraître plus que douteux car manquant de neutralité.
Mais la encore la Chambre commerciale répond négativement, ré-expliquant que la décision a été motivé mais plus encore que les juges ne s’étaient pas immiscer dans la gestion de la société car ils avaient respecté les pouvoirs et la liberté des associés, car les votes leur appartenaient toujours.
A l’inverse justement un arrêt du 16 décembre 2009 rendu par la 3ème chambre civile avait casser un arrêt car le mandataire en question devait voter en lieu et place d’un associé a la suite d’un abus de minorité; de ce fait le sens du vote avait été fixé puisque le mandataire aurait suivi la proposition de remplacement du juge qui l’a lui même nommé.
Joan DRAY
Avocat à la Cour