Climat : l'objectif de neutralité carbone du pays impose de justifier l'allégation "neutralité carbone" d'un projet (Tribunal administratif de la Guyane, ord, 27 juillet 2021, centrale électrique de Larivot)

Par une ordonnance n°2100957 du 27 juillet 2021, le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane a suspendu l'exécution de l'arrêté du 22 octobre 2020 du préfet de la Guyane portant autorisation environnementale en vue de l'exploitation de la centrale d'EDF-PEI devant être implantée au lieu-dit Larivot sur le territoire de la commune de Matoury. Analyse.

Résumé

• La société EDF-PEI a obtenu, par arrêté du 22 octobre 2020 du préfet de la Guyane, l'autorisation environnementale d'exploiter une centrale de production d'électricité principalement alimentée au fioul domestique léger, au lieu-dit Larivot. Cette centrale est déstinée à prendre la suite de celle Dégrad-des-Cannes qui sera mise à l'arrêt en 2024.
• Par une requête du 7 juillet 2021, les associations France Nature Environnement et Guyane Nature Environnement ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Guyane, la suspension de l'exécution de cette autorisation.
• Par une ordonnance n°2100957 du 27 juillet 2021, le juge des référés du tribunal administratif a fait droit à leur demande et suspendu l'exécution de cet arrêté.
• Pour ce juge des référés, la condition relative à l'urgence est satisfaite au motif principal que l'intérêt général qui s'attache à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane doit être mis en balance avec "l'urgence écologique et climatique" : "(...) l'intérêt général attaché à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane doit être mis en balance avec l'urgence écologique et climatique au nom de laquelle la politique énergétique nationale se donne pour objectifs, ainsi qu'il a été fixé par l'article L. 100-4 du code de l'énergie, de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d'atteindre la neutralité carbone à l'horizon 2050"
• Sur le fond, le juge des référés relève notamment que l'Etat et l'exploitant ne justifient pas que l'exploitation aura un "bilan carbone neutre" en raison de son passage, en 2024, du fioul à la biomasse liquide : "si l'Etat et EDFPEI font valoir que la centrale fonctionnera dès le courant de l'année 2024 à la bio-masse liquide et non pas au fioul domestique, avec cette conséquence que la centrale bénéficierait alors d'un bilan-carbone neutre, cette assertion, non formalisée à ce jour, présente un caractère hypothétique".

Commentaire général

Cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Guyane présente les deux principaux intérêts suivants :

• "L'urgence écologique et climatique". Au titre de la condition d'urgence, cette ordonnance consacre l'expression "urgence écologique et climatique". Cette urgence impose à l'Etat de prendre toute mesure de nature à réaliser l'objectif, fixé à l'article L.100-4 du code de l'énergie tendant à la réduction de 40% de nos émissions de gaz à effet de serre d'ici 2030 et d'atteindre la neutralité carbone d'ici 2050.
• Le "bilan carbone neutre". Sur le fond, cette ordonnance impose (notamment) un devoir de justification très rigoureux à l'exploitant puis à l'Etat lorsqu'ils défendent l'autorisation d'un projet au motif que celui-ci aura un "bilan carbone neutre".

Le contrôle ici opéré par le juge des référés sur la réalité de l'assertion "neutralité carbone" s'inscrit dans un contexte marqué par le débat autour de cette expression. La "neutralité carbone", si elle peut s'entendre à l'échelle de l'Etat est considérée par l'ADEME comme ne pouvant pas être atteinte à l'échelle d'un projet.

L'avis publié en mars 2021 par l'ADEME et intitulé "la neutralité carbone" :

• donne la définition suivante de la "neutralité carbone" : "En cohérence avec le rapport 1,5°C du GIEC, la . neutralité carbone / se définit par le fait de séquestrer autant de carbone que nous en émettons, de manière à stabiliser son niveau de concentration dans l'atmosphère et ainsi limiter l'augmentation de la température globale de la planète".
• indique que la neutralité carbone ne peut jamais être atteinte et donc revendiquée à l'échelle d'un acteur : "Pour mettre en œuvre toutes les actions de réduction et de séquestration, la contribution de l'ensemble des acteurs, au-delà des Etats, est nécessaire. Il faut donc qu'ils s'engagent en faveur de la neutralité carbone : en met-tant en place des stratégies climat cohérentes avec l'Accord de Paris, en réduisant leurs émissions et en séquestrant du carbone quand ils le peuvent, ils contribuent à l'atteinte de l'objectif de neutralité carbone. Individuelle-ment ou à leur échelle, les acteurs économiques, collectivités et citoyens qui s'engagent pour la neutralité carbone, ne sont, ni ne peuvent devenir, ou se revendiquer, .neutres en carbone/, ce qui n'a pas de sens à leur échelle. En revanche, ils peuvent valoriser leur contribution à cet objectif mondial via leurs actions respectives". (nous soulignons)

En droit,

• La "neutralité carbone" est un objectif de notre politique énergétique nationale. L'article L.100-4 du code de l'énergie dispose en effet qu'il convient "De réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d'atteindre la neutralité carbone à l'horizon 2050 en divisant les émissions de gaz à effet de serre par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050.
• Le projet de loi "climat et résilience" adopté par l'Assemblée nationale et le Sénat, ce 20 juillet, définit, à l'article 4 bis C, une interdiction de principe de l'affirmation dans une publicité qu'un produit ou un service est neutre en carbone, ou d'employer toute formulation de signification ou de portée équivalente. Il définit également, au même article, les conditions à remplir cumulativement pour déroger à cette interdiction.

Au cas présent, le juge administratif des référés du tribunal administratif de la Guyane

• n'interdit pas le recours à la notion de neutralité pour défendre la compatibilité d'un projet industriel avec l'objectif national de neutralité carbone.
• mais impose toutefois à l'Etat et au porteur de projet l'administration de la preuve de cette neutralité carbone

Analyse

Pour mémoire, le juge des référés peut suspendre l'exécution d'une décision administrative - comme une autorisation environnementale - à la double condition :

• (condition relative à l'urgence) que l'urgence à suspendre l'emporte sur l'urgence à ne pas suspendre
• (condition de fond) que la demande de suspension démontre une "illégalité manifeste" de la décision contestée ("un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision"

L'article L.521-1 du code de justice administrative précise en effet :

" Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision."

I. Sur la description du projet.

Aux termes de son avis du 18 décembre 2019, l'autorité environnementale a ainsi présenté le projet de construction et d'exploitation d'une centrale de production d'électricité destiné à prendre la suite de l'exploitation de l'actuelle la centrale thermique existante de Dégrad-des-Cannes qui sera mise à l'arrêt en 2024 :

" Le projet Prométhée est le projet par lequel EDF PEI propose de mettre en œuvre l'article 7.1° de la programmation pluriannuelle de l'énergie de Guyane. Localisé au Larivot sur la commune de Matoury, qui est par ailleurs le site d'une opération d'intérêt national, près de la rivière Cayenne, il prévoit une centrale thermique au fioul léger pour une puissance de 120 MW électrique, sur une plateforme de 10 ha, et une centrale photovoltaïque de 10 MW crête (ou maximale) sur une autre surface de 10 ha. Il sera approvisionné par un oléoduc de 14 km à construire, alimenté à partir d'un poste de déchargement sur le port de Dégrad-des-Cannes. Il nécessitera également des raccordements électriques au réseau haute tension. Sa mise en service est prévue début 2024 pour pallier l'arrêt imposé de la centrale thermique existante de Dégrad-des-Cannes qui utilise du fioul lourd".

L'avis de l'Autorité environnementale était réservé. Il précise notamment que plusieurs questions doivent encore être traitées pour justifier du choix de l'exploitant :

" Pour l'Ae, ces questions encore pendantes requièrent de présenter les principales alternatives possibles de production d'énergie photovoltaïque sur la commune de Matoury, rien n'imposant que les deux centrales soient sur le même site, et de conditionner l'autorisation de la centrale thermique à des mesures complémentaires, notamment afin de garantir l'autonomie énergétique de la Guyane en 2030, l'augmentation de la part d'énergie produite à partir d'énergies renouvelables et la réduction des émissions de CO2 en cohérence avec les objectifs fixés pour la Guyane." On notera d'ores et déjà que, pour l'Autorité environnementale, il appartient à l'exploitant de justifier des alternatives possibles et des motifs du choix finalement opéré.

Aux termes de son ordonnance du 27 juillet 2021, le juge des référés prend soin de décrire précisément le projet de centrale objet de l'autorisation environnementale contestée devant le tribunal administratif de la Guyane.

"Le projet dans son entier prévoit la construction d'une centrale thermique de 120 MWe (Megawatts), composée de 7 moteurs fonctionnant au fioul domestique léger, d'une centrale photovoltaïque d'une puissance totale de 4 MWc, composée de panneaux photovoltaïques sans stockage, d'un poste d'évacuation et de répartition de l'électricité raccordant la centrale thermique au réseau électrique haute tension (90 000 volts) du territoire et d'une canalisation de transport destinée à approvisionner la centrale thermique en combustible depuis le port de Dégrad-des-Cannes. Cette nouvelle centrale est destinée à remplacer la centrale électrique de Dégrad-des-Cannes, mise en service en 1982, fonctionnant au fioul lourd et au fioul léger, dont la puissance installée est de 115 MWe. Compte tenu de sa vétusté et de la future non-conformité au regard des nouvelles normes réglementaires d'émission, l'ancienne centrale doit être mise à l'arrêt au plus tard le 31 décembre 2023."

II. Sur la condition d'urgence : "l'urgence écologique et climatique" l'emporte au cas présent sur "l'intérêt général qui s'attache à la sécurité d'approvisionnement électrique"

Pour le juge des référés du tribunal administratif de Guyane, la condition d'urgence est satisfaite pour les deux motifs suivants :

• d'une part, la commission d'enquête a émis un avis défavorable au projet, au terme de l'enquête publique. Par application des dispositions de l'article L.123-16 du code de l'environnement, cela suffit à dispenser le requérant de la preuve de l'urgence.
• d'autre part, au motif qu'après avoir fait mis en balance l'urgence à suspendre en raison de "l'urgence écologique et climatique" avec l'urgence à ne pas suspendre en raison de l'intérêt général qui s'attache à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane, le premier l'emporte.

En premier lieu, le juge des référés rappelle, très classiquement, les termes de la mise en balance de l'intérêt à suspendre avec l'intérêt à ne pas suspendre. A cette occasion, il fait état de l'intérêt général qui s'attache à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane :

"Eu égard à l'objet et aux effets d'un arrêté d'autorisation environnementale comme celui en cause, la condition d'urgence à laquelle est subordonné l'octroi d'une mesure de suspension en application de l'article L. 554-12 du code de justice administrative doit être regardée, en principe, comme remplie dès lors que la commission d'enquête a rendu un avis défavorable. Toutefois, ainsi que cela a été dit au point 3, il peut en aller autrement dans le cas où l'autorité justifie de circonstances particulières, notamment si un intérêt public s'attache à la réalisation rapide du projet qui a donné lieu à l'autorisation environnementale. En l'espèce, l'Etat et EDF-PEI invoquent l'intérêt général du projet qui s'inscrit dans le cadre d'une opération d'intérêt national ainsi qu'il est prévu par le décret n° 2016-1736 du 14 décembre 2016 et la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane alors que l'ancienne centrale thermique ne pourra fonctionner au-delà du 31 décembre 2023."

En deuxième lieu, la mise en balance entre cet intérêt général et les objectifs de la politique climatique nationale justifie l'urgence à suspendre :

"Toutefois, alors que l'arrêté en cause prévoit en l'état que soient autorisées des émissions de gaz à effet de serre, l'intérêt général attaché à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane doit être mis en balance avec l'urgence écologique et climatique au nom de laquelle la politique énergétique nationale se donne pour objectifs, ainsi qu'il a été fixé par l'article L. 100-4 du code de l'énergie, de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d'atteindre la neutralité carbone à l'horizon 2050. Par suite et eu égard à l'intérêt général global en lien avec l'urgence écologique et climatique, les défendeurs ne sont pas fondés à soutenir que la suspension de l'exécution de l'arrêté porterait à l'intérêt général propre à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane une atteinte d'une particulière gravité."

Il serait donc erroné de reprocher au juge des référés de n'avoir pas tenu compte de cet intérêt général relatif à la sécurité d'approvisionnement électrique de la Guyane : il l'a bien fait.

"l'urgence écologique et climatique au nom de laquelle la politique énergétique nationale se donne pour objectifs, ainsi qu'il a été fixé par l'article L. 100-4 du code de l'énergie, de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d'atteindre la neutralité carbone à l'horizon 2050".

Par ailleurs, il convient de souligner les mots employés dans cette ordonnance : " l'urgence écologique et climatique". Une expression sans doute nouvelle dans le vocabulaire du juge administratif des référés. Reste que si l'expression frappe, elle est fondée sur des règles de droit bien identifiées :

III. Sur la condition relative à l'illégalité manifeste de l'autorisation contestée

En définitive, le juge des référés met ici en balance un intérêt général à ne pas suspendre avec un objectif de la politique énergétique justifiant l'urgence "écologique et climatique" à suspendre.

Si l'expression est nouvelle, ce n'est pas réellement la première fois que le juge des référés intègre un objectif de la politique énergétique nationale à son contrôle de l'urgence. Ainsi, par une ordonnance n°1803827 du 31 août 2018, le juge des référés du Tribunal administratif de Montpellier, à la demande d'une société défendue par notre cabinet, a suspendu en référé l'exécution d'un refus de permis de construire d'une centrale solaire au sol en site dégradé au motif que la décision de refus porte atteinte à un intérêt environnemental, qualifié d'intérêt public, dans la mesure où " le projet en cause particip[e] à la réalisation des objectifs ambitieux de développement du photovoltaïque tel que résultant de la loi de transition énergétique pour la croissance verte publiée le 18 août 2015".

Le juge des référés retient deux moyens de nature à créer un "doute sérieux" quant à la légalité de l'autorisation entreprise :

• le moyen tiré de la violation de l'objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre défini à l'article 104 du code de l'énergie ;
• le moyen tiré de la violation de l'article L. 121-40 du code de l'urbanisme, applicable aux communes littorales en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique et à La Réunion

Notre commentaire est consacré au premier de ces deux moyens.

"6. En premier lieu, d'une part, l'Etat et l'opérateur font valoir le besoin qu'il y a de construire sans délai la nouvelle centrale pour assurer la suite de celle en service à Dégrad des Cannes, obsolète et fortement émettrice de gaz à effet de serre, qui sera arrêtée le 31 décembre 2023. Sur ce point, si le projet de la nouvelle centrale a été entériné en 2017 par la programmation prévisionnelle en électricité (PPE), il y a lieu cependant de relever que la vétusté de la centrale de Dégrad des Cannes connue de l'autorité et de l'énergéticien, aurait dû conduire à une anticipation plus en amont. D'autre part, le litige ne peut être examiné sans que soit évoquée l'urgence climatique globale dont la France a pris la mesure en fixant, par l'article L.100-4 du code de l'énergie, des objectifs de réduction des émissions de gaz à effets de serre à - 40% en 2030 par rapport à l'année 1990 et de neutralité carbone en 2050. C'est ainsi que par une décision du 1er juillet 2021, Commune de Grande Synthe, le Conseil d'Etat a annulé le refus implicite du pouvoir réglementaire de prendre toutes mesures utiles permettant d'infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national afin d'assurer sa compatibilité avec les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre fixés à l'article L. 100-4 du code de l'énergie ainsi qu'à l'annexe I du règlement (UE) 2018/842 du 30 mai 2018".

Le principe : l'obligation pour l'Etat de prendre toute mesure pour réaliser l'objectif de neutralité carbone du pays d'ici à 2050. Pour le juge des référés du tribunal administratif de Guyane, l'obligation pour l'Etat de respecter la "programmation prévisionnelle en électricité (PPE)" qui prévoit la construction de la nouvelle centrale électrique de Larivot ne peut annuler l'obligation pour ce même Etat - rappelée récemment par le Conseil d'Etat - " de prendre toutes mesures utiles permettant d'infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national afin d'assurer sa compatibilité avec les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre fixés à l'article L. 100-4 du code de l'énergie ainsi qu'à l'annexe I du règlement (UE) 2018/842 du 30 mai 2018" :

Le point 6 de l'ordonnance précise :

On notera ici le souci du juge des référés du tribunal administratif de la Guyane de se référer à la jurisprudence récente du Conseil d'Etat, laquelle ne manquera pas d'être discutée si un pourvoi en cassation devait être formé contre l'ordonnance ici commentée.

L'application au cas d'espèce : le défaut de preuve du respect de l'obligation de réduction des émissions de gaz à effet de serre. L'ordonnance précise :

"7. En l'espèce, l'arrêté litigieux prévoit par son article 3.2.2 que le combustible utilisé par la nouvelle centrale électrique sera du fioul domestique tandis que par son article 3.5.1 il délivre une autorisation d'émissions de gaz à effet de serre. S'il est soutenu que les émissions de CO² passeront d'un taux d'émission moyen de 0,89 tCO2/MWh pour la centrale de Dégrad-des-Cannes à un taux d'émission de 0,66 tCO2/MWh en hypothèse majorante et diminueront ainsi de 30% par MWh par rapport à celles produites par la centrale actuellement en service, les émissions des gaz à effet de serre étant dans ces conditions, selon l'Etat et l'opérateur, réduites de façon significative, le projet tel qu'autorisé par l'autorisation environnementale en cause ne peut toutefois, en l'état et compte tenu du taux d'émission annoncé, être regardé comme participant de manière suffisante à la trajectoire de réduction de ces émissions fixée par le décret susvisé du 21 avril 2020 relatif aux budgets carbone nationaux et à la stratégie nationale bas carbone (SNBC) pour atteindre les objectifs de réduction fixés par l'article L. 100-4 du code de l'énergie de - 40 % en 2030 par rapport à leur niveau 1990 et de - 37 % en 2030 par rapport à leur niveau de 2005, fixé par l'annexe I du règlement (UE) 2018/842 du 30 mai 2018. Alors que des mesures supplémentaires sont nécessaires pour infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national en sorte de parvenir à l'objectif de réduction de 40% en 2030 par rapport à 1990, le projet de centrale alimentée par du combustible fossile porté par l'arrêté en cause, facteur de l'émission de 294 000 t.CO2/an ne peut être regardé comme s'inscrivant suffisamment dans cette démarche". (nous soulignons)

La charge de la preuve pèse donc bien sur l'Etat auteur de l'autorisation entreprise et sur le bénéficiaire de l'autorisation : au cas présent, le juge des référés souligne que, selon lui, le projet - qui permettra pourtant une réduction des émissions de gaz à effet de serre par rapport à l'ancienne centrale - n'engagera pas une réduction suffisante de ces émissions.

L'absence de preuve d'un "bilan carbone neutre" à raison du passage annoncé à la biomasse liquide. Cette ordonnance est trés intéressante en ce qu'elle démontre que le juge des référés

• met à la charte de l'Etat la preuve du respect de l'objectif national de neutralité carbone à l'horizon 2050
• impose un devoir de justification rigoureux de l'assertion selon laquelle le projet de centrale électrique aura un "bilan carbone neutre" au motif que le fioul sera remplacé par la biomasse liquide.

L'ordonnance souligne en effet que si l'Etat et l'exploitant se prévalent de l'abandon programmé du recours au fioul pour alimenter la centrale : cette " assertion, non formalisée à ce jour, présente un caractère hypothétique" :

"Enfin, si l'Etat et EDFPEI font valoir que la centrale fonctionnera dès le courant de l'année 2024 à la bio-masse liquide et non pas au fioul domestique, avec cette conséquence que la centrale bénéficierait alors d'un bilan-carbone neutre, cette assertion, non formalisée à ce jour, présente un caractère hypothétique, l'Etat se bornant à produire un document de travail non daté de l'assemblée territoriale de Guyane relatif à la modification des articles 7 et 10 de la programmation pluriannuelle de l'énergie. En outre, il y a lieu de relever que si la ministre de la transition écologique a annoncé le 19 octobre 2020 " le remplacement du projet d'installation d'une centrale fonctionnant au fioul léger à Larivot, par une centrale alimentée à 100% en biomasse liquide ", l'arrêté litigieux, se référant ainsi qu'il a déjà été dit à l'utilisation de fioul domestique et délivrant une autorisation d'émissions de gaz à effet de serre, a cependant été pris à la suite, le 22 octobre 2020. Ainsi, l'évolution fioul - bio-masse liquide dont se prévalent les défendeurs ne peut en l'état être tenue pour certaine. Par suite, le moyen selon lequel le projet est incompatible avec les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre fixés par la loi paraît propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée." (nous soulignons).

A notre sens, ces motifs témoignent du coeur du raisonnement du juge des référés. Alors que l'essentiel de la défense de l'Etat et de l'exploitant est fondé sur la promesse d'un bilan carbone neutre consécutif au passage à la biomasse liquide, cette promesse demeure pour l'instant imprécise.

En conclusion, l'obligation pour l'Etat de respecter l'objectif de neutralité carbone à l'horizon 2050 lui impose de justifier l'allégation "neutre en carbone" lorsque l'autorisation qu'il délivre est défendue par le recours à cette allégation.

Reste à savoir, au regard de l'avis précité de l'ADEME, s'il est scientifiquement et juridiquement possible de défendre un projet au moyen de cette allégation. Cette ordonnance n'étant qu'une ordonnance de référé et pouvant faire encore l'objet d'un pourvoi en cassation il convient de rester trés prudent quant à sa portée.

Elle témoigne toutefois d'une attention croissante de la part du juge administratif à la question du changement climatique.

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Arnaud Gossement

avocat - professeur associé à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne