Sous-traitance en cascade, il faut être prudent !

La pratique de la sous-traitance en cascade est aujourd'hui un fait établi. Nombre de sous-traitants font eux-mêmes appel à d'autres entreprises pour réaliser tout ou partie d'un projet pour lequel ils ont été sollicités.
En soi, cela ne devrait poser aucun problème si tout est réalisé dans les règles de l'art, et dans le plus grand respect de la législation. Pour autant, il faut bien l'avouer, cette sous-traitance multiple favorise une dilution des responsabilités et nécessite une vigilance accrue, particulièrement de la part du donneur d'ordre, pour lequel la responsabilité peut être engagée à tout moment.
Vous pouvez néanmoins encadrer le recours à cette sous-traitance en cascade dans votre contrat, soit en l'interdisant, soit en la limitant sous certaines conditions, vous pouvez également la piloter en restant au plus proche de votre panel fournisseurs.

LA SOUS-TRAITANCE EN CASCADE DU POINT DE VUE JURIDIQUE
Si votre fournisseur fait appel à de la sous-traitance, il doit vous en informer (Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975).
Conformément à l'article 3, si vous sous-traitez une tâche à un fournisseur de prestations intellectuelles, ce dernier a l'obligation de vous informer s'il compte faire appel à une société tierce pour réaliser cette prestation (rang 2). Il doit également porter à votre connaissance, l'ensemble des prestations à réaliser et par qui elles le seront.

Le code du travail vous impose également quelques règles :
Obligation de vigilance : (articles L.8222-1 et D.8222-5 du Code du travail) elle consiste à vérifier la validité des attestations et documents (Kbis, URSSAF fournis par votre sous-traitant.)
Sanctions : Vous serez tenu solidairement au paiement des impôts, taxes, cotisations de Sécurité sociale, rémunérations et autres charges du cocontractant.

Obligation de diligence : (article L.8222-5 du Code du travail) Vous devez vous assurer que vos sous-traitants s'acquittent bien de leurs obligations de déclaration et de paiement des cotisations.
Sanctions : Il s'agit de sanctions pécuniaires plafonnées : 15 000 € pour une personne physique, 75 000 € pour une personne morale.

GARDEZ LE CONTRÔLE AVEC UN SUIVI RÉGULIER DE VOS FOURNISSEURS
Il s'agit d'un process dynamique tout au long de la relation avec vos sous-traitants.
Il vous appartient donc de travailler en concertation avec votre panel de fournisseurs, sans oublier qu'ils sont avant tout vos partenaires, l'essentiel étant donc d'accompagner plutôt que de sanctionner.

LES PRINCIPAUX RISQUES LIÉS A LA SOUS-TRAITANCE MULTIPLE DANS LES ACHATS DE PRESTATIONS INTELLECTUELLES
Avec la sous-traitance multiple, le glissement des responsabilités engendre certains risques qu'il faut être capable de cartographier afin de pouvoir les juguler avec vos fournisseurs : risques juridiques, financiers, contractuels, opérationnels, transfert de technologies, propriété intellectuelle, RGPD, risques Cyber...
La bonne démarche consiste à contrôler toute la chaîne de sous-traitance en ayant la même exigence avec tous les fournisseurs, peu importe leur rang (1,2...), gardez en tête que pour un risque identifié, plus il y aura d'intermédiaires, plus le risque sera important et nécessitera lui aussi, un contrôle en cascade...

Le Risque Cyber
Selon l'ANSSI, les sous-traitants sont le nouveau maillon faible de la chaîne de cybersécurité.
Ils peuvent être la cible d'attaques, qui par rebond peuvent vous atteindre.
Vous pouvez ainsi être tenu responsable des dommages causés à vos clients tout en étant vous même victime. C'est le cas d'une entreprise dont le réseau est interconnecté avec un sous-traitant afin de permettre des opérations à distance.

Le RGPD (GDPR)
Vous faites appel à un sous-traitant chargé de gérer pour votre compte le traitement des données personnelles de votre entreprise ?
Au titre du RGPD, en cas de fuite de données personnelles : vous êtes solidairement responsable avec votre sous-traitant des dommages causés à vos clients. Ménagez-vous un recours à son encontre !
Vous pouvez être tenu à une obligation de notification/information à l'égard de la CNIL et de vos clients (source guide de la sous-traitance de la Fédération Française de l'Assurance).

Le risque contractuel (non-respect du contrat ou de la législation),
Il est vivement conseillé de rédiger un contrat liant le donneur d'ordre et le sous-traitant, pour encadrer les obligations et la responsabilité de chacun. Il faut être particulièrement vigilant quant à sa rédaction afin d'éviter la requalification du contrat en contrat de fausse sous-traitance (prêt de main d'œuvre illicite, délit de marchandage sanctionné pénalement, civilement et administrativement). (Source JDB Avocats.)

La propriété intellectuelle
(Source Matthieu Dhenne Avocat au Barreau de Paris 05/2020)
Il faut demeurer vigilant quant aux contrats susceptibles d'impliquer de la propriété intellectuelle. Si on fait appel à des salariés, à des sous-traitants, à des consultants ou à d'autres sociétés pour tout projet de création ou d'innovation, il est essentiel d'établir un contrat avec cette personne, ou cette entité, avant que celle-ci ne commence son travail. Même la toute première phase des prestations fournies peut être l'origine de droits importants en vertu desquels le sous-traitant peut devenir l'auteur ou le propriétaire, ou éventuellement un copropriétaire des travaux qu'il a réalisés. Il faut donc stipuler dans les contrats que l'objet de propriété intellectuelle qui a été créé appartient à telle ou telle personne et sera utilisé dans l'avenir de telle ou telle façon.

QUELLES SONT LES CONDITIONS D'UN RECOURS FRUCTUEUX AU CAS OÙ VOTRE RESPONSABILITÉ EST ENGAGÉE ? (source Fédération Française de l'Assurance)

Si la relation commerciale a été clairement définie et contractée dans les règles de l'art, le recours en cas de litige est toujours plus facile à mener. Pour cela, il faut à minima remplir ces conditions :

- Un contrat de sous-traitance précis et signé
- Un cahier des charges bien complété
- Les contrats d'assurance, le vôtre et celui de vos sous-traitants

LA GESTION DU RISQUE FOURNISSEUR EST PLUS SIMPLE AVEC OBMS
OBMS est bien plus qu'un outil de gestion des achats de prestations intellectuelles.
Certes, il permet de gérer de bout en bout la relation client, fournisseur, dans le cadre d'un appel d'offres, en proposant également un outil de sourcing ultra performant (OBMS supplier network).
Mais s'agissant d'achats de prestations externes, OBMS intègre également une dimension légale.
La protection des données (RGPD), et le respect de la réglementation du code du travail et de la loi de 1975 dans la formalisation des appels d'offres (information sur la sous-traitance de rang 2, formalités administratives).

POUR EN SAVOIR PLUS

La loi et la sous-traitance en cascade
Prêt de main d'œuvre illicite, délit de marchandage
Obligations administratives (code du travail)
Site de l'AINSSI
Logiciels, quelle protection juridique et technique (le tout expliqué en bd)