Cette loi posait un problème de principe puisqu’elle instituait une justice préventive, dans la mesure où les mesures de restriction de la liberté individuelle auraient été fondées, non pas sur la commission d’un crime ou d’un délit, mais sur l’idée que la personne visée pourrait en commettre. En l’occurrence, la décision du Conseil constitutionnel n’invalide pas le principe d’une telle justice préventive mais renvoie au principe de proportionnalité, les atteintes à la liberté individuelle devant être "adaptées, nécessaires et proportionnées à l’objectif de prévention poursuivi". Le Conseil Constitutionnel a jugé que les modalités d’application des mesures préventives prévues par le texte n’étaient pas suffisamment précises ou encadrées.
Du reste, Yaël Braun-Pivet a déclaré que "Nos appréciations divergent avec le Conseil constitutionnel sur les modalités des mesures, mais nous sommes d’accord sur les principes". C’est pourquoi la décision du Conseil, que l’on pourrait prendre de prime abord comme un camouflet pour la majorité présidentielle et le nouveau ministre de la Justice Eric Dupond-Moretti, laisse en fait la possibilité aux parlementaires LRM de présenter une nouvelle loi du même type en prenant en compte les observations des "Sages".
Il faut rappeler que le principe de la justice préventive avait déjà été validé à l’occasion de la promulgation de la loi du 10 mars 2010 prévoyant que "les personnes dont il est établi, à l'issue d'un réexamen de leur situation intervenant à la fin de l'exécution de leur peine, qu'elles présentent une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elles souffrent d'un trouble grave de la personnalité, peuvent faire l'objet à l'issue de cette peine d'une rétention de sûreté" dans un centre socio-médico-judiciaire de sûreté. Décidée à l’époque de la présidence de Nicolas Sarkozy sous la pression de l’émotion soulevée par des faits divers spectaculaires, cette loi s’appliquait à des personnes souffrant de maladies mentales.
La nouvelle loi, qui vient d’être rejetée par le Conseil constitutionnel, devait cette fois s’appliquer à des personnes saines d’esprit condamnées pour terrorisme. Puisque le Conseil n’a pas censuré le principe de la justice préventive, il est tout à fait possible que de nouvelles lois inspirées par ce principe soient présentées par les députés et, cette fois-ci, validées par le Conseil. On a là un nouvel exemple du fait que chaque fois qu’un principe fondamental du droit est remis en cause (ici, l’impossibilité de condamner quelqu’un sur la présomption d’un crime éventuellement à venir), la dérogation a tendance à être étendue. On a commencé par certains malades mentaux dangereux, on souhaite poursuivre avec des condamnés pour terrorisme en fin de peine. Le risque est que, au prochain fait divers médiatisé, il soit réclamé que la justice préventive soit appliquée à de nouvelles catégorie de personnes. En général vite oubliées dès la rentrée, les séries télévisées estivales ne sont jamais très passionnantes. Bâties sur des clichés manichéens qui permettraient prétendument aux téléspectateurs de s'y retrouver plus facilement parmi la kyrielle...