Il n'y avait pas eu de réception tacite

"Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 7 juin 2018), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 28 janvier 2015, pourvoi n° 13-27.671), la société [...] (la société EGN), dont le gérant est M. K..., et M. et Mme F... ont conclu un contrat de construction de maison individuelle.

2. Les plans utilisés pour la demande de permis de construire ont été validés par M. B..., architecte.

3. La société Sagena a établi une attestation aux termes de laquelle elle déclarait assurer la société EGN au titre de la garantie décennale et de la responsabilité professionnelle.

4. Les travaux n'ayant pas été terminés et des malfaçons étant apparues, M. et Mme F... ont, après expertise, assigné la société Sagena, la société EGN, M. K... et le liquidateur de M. B... en indemnisation de leurs préjudices.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

5. M. et Mme F... font grief à l'arrêt de juger qu'il n'y avait pas eu de réception tacite et de rejeter en conséquence la demande dirigée contre la société Sagena au titre de l'assurance décennale, alors " que la prise de possession de l'ouvrage et le paiement du prix font présumer la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de le recevoir avec ou sans réserves ; qu'en décidant que la preuve de la volonté non équivoque des époux F... n'était pas rapportée, quand elle constatait qu'ils avaient pris possession des lieux et payer le prix, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1792-6 du code. " Réponse de la Cour 6. La cour d'appel a retenu qu'il résultait de leurs propres pièces que M. et Mme F... n'avaient pas entendu accepter l'ouvrage dans l'état dans lequel il se trouvait à la date de l'abandon du chantier, que, dans une lettre du 21 novembre 2006, ils avaient mis en demeure M. K... de reprendre immédiatement les travaux et communiqué cette mise en demeure à l'assureur, que, le 4 décembre 2006, ils avaient fait constater par huissier de justice les nombreuses malfaçons relevées sur le chantier, que, le 19 décembre 2006, ils avaient adressé à M. K... la lettre recommandée avec demande d'avis de réception suivante : " Nous sommes stupéfaits et scandalisés de recevoir à la place du relevé précis de la situation des travaux que vous avez commencés dans notre maison de Saint Pair sur Mer, une réclamation financière alors même que nous avons d'ores et déjà réglé des travaux non exécutés. Ainsi et notamment nous avons réglé la charpente et la couverture de l'abri de jardin, la dalle spéciale pour plancher chauffant et les dalles de béton, l'électricité, le ravalement extérieur, la plomberie, le chauffage (chaudière, radiateurs et mise en service), les revêtements des sols, la peinture, les sanitaires, la menuiserie (escalier, volets, vitres...), les portails, les raccordements généraux, les gouttières... Compte tenu du différend qui nous oppose et sur lequel vous ne paraissez pas manifester la moindre bonne volonté de clarifier la situation, nous voulons néanmoins une dernière fois poursuivre dans une ultime démarche amiable et nous vous proposons de nous rencontrer conjointement au tribunal d'instance. Par ailleurs et d'ici là je vous demande de nous faire connaître le nom de la compagnie d'assurance auprès de laquelle vous avez souscrit la dommage ouvrage qui nous est due de par la loi et que vous nous devez de part les dispositions contractuelles en date du 5 janvier 2005 " et que, sans réponse à leur demande, ils avaient assigné les parties concernées en référé expertise, avant de faire réaliser les travaux prescrits par l'expert judiciaire et d'entrer dans les lieux le 1er janvier 2009, ce dont il résultait que M. et Mme F... avaient contesté la qualité des travaux. 7. La cour d'appel, qui a ainsi caractérisé la volonté des maîtres de l'ouvrage de ne pas recevoir les travaux, a pu en déduire l'absence de réception tacite.

8. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le second moyen

Enoncé du moyen

9. M. et Mme F... font grief à l'arrêt de rejeter la demande en réparation dirigée contre la société Sagena, alors " qu'il résulte de l'article L. 111-28 du code de la construction et de l'habitation que c'est lors de l'ouverture du chantier que la personne dont la responsabilité décennale peut être engagée doit justifier avoir souscrit un contrat d'assurance la couvrant pour cette responsabilité ; qu'il en résulte que le contrat de construction peut être résilié par le maître de l'ouvrage, si au jour de l'ouverture du chantier, l'entreprise n'est pas en mesure de justifier de la souscription d'une assurance ; qu'en retenant, pour écarter le lien de causalité entre la faute de l'assureur et les préjudices invoqués par les époux F..., qu'" la date de délivrance de l'attestation litigieuse le 19 août 2005, les époux F... étaient contractuellement engagés depuis plusieurs mois ", quand ils disposaient de la faculté de résilier le contrat qui les liait à la société EGN, à raison de la non souscription d'assurance, au moins jusqu'à l'ouverture du chantier, le 25 août 2005, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil. "

Réponse de la Cour

Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :

10. Selon ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

11. Pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts fondée sur la responsabilité délictuelle de la société Sagena, l'arrêt retient qu'en remettant aux maîtres de l'ouvrage une attestation ne faisant pas état de la condition de paiement de la prime affectant la prise d'effet des garanties, l'assureur avait commis une faute engageant sa responsabilité, mais que, M. et Mme F... étant, à la date de délivrance de l'attestation litigieuse le 19 août 2005, déjà contractuellement engagés depuis plusieurs mois vis-à-vis de la société EGN et de la banque, qui finançait leur projet, la découverte en temps utile du défaut d'assurance décennale de la société EGN ne leur aurait pas permis de remettre en cause leur engagement en poursuivant la résiliation du contrat de construction et qu'il n'existait pas de lien de cause à effet entre la faute de l'assureur et le préjudice subi par M. et Mme F... du fait de l'inachèvement des travaux et des malfaçons affectant les travaux exécutés.

12. En statuant ainsi, alors qu'en application de l'article L. 111-28 du code de la construction et de l'habitation, M. et Mme F... disposaient de la faculté de résilier le contrat qui les liait à la société EGN, en raison de la non-souscription d'assurance à l'ouverture du chantier, le 25 août 2005, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Demande de mise hors de cause

13. Il y a lieu de mettre hors de cause le liquidateur de M. B..., dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

Met hors de cause le liquidateur de M. B... ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande en paiement de dommages-intérêts fondée sur la responsabilité délictuelle de la société Sagena, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

Condamne la société Sagena aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. et Mme F...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a jugé qu'il n'y avait pas eu de réception tacite et rejeté en conséquence la demande dirigée contre la société SEGENA au titre de l'assurance décennale ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE " La garantie décennale ne s'applique que s'il y a eu réception. L'article 1792-6 du code civil définit la réception comme "l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves". En l'espèce il ressort des documents produits que la SARL EGN chargée par les époux F... de la construction d'une maison individuelle sur un terrain leur appartenant sis à Saint Pair sur Mer, a ouvert le chantier le 26 août 2005, commencé les travaux le 2 septembre 2005 et abandonné le chantier à la mi-octobre 2006. Le procès-verbal de constat établi le 4 décembre 2006 à la requête des époux F... prouve l'abandon du chantier, l'inachèvement de la construction dépourvue d'équipements sanitaires, de revêtements muraux et de sol laissés majoritairement à l'état brut, de chape au sol dans les pièces de l'étage, de cloisons de doublage dans certaines pièces et d'installations électrique et de chauffage achevées et en état de marche ainsi que l'existence de nombreuses malfaçons affectant les travaux exécutés. Dans son rapport monsieur V..., expert judiciaire, confirme "être en présence d'un chantier en cours d'exécution" comportant d'importantes malfaçons affectant les éléments constitutifs de la maison : gros oeuvre, charpente, couverture, enduit et les éléments d'équipement indissociables : électricité, plancher chauffant, menuiseries, plomberie. Monsieur V... chiffre les travaux de reprise des malfaçons à 165 048€ TTC et les travaux d'achèvement de l'ouvrage pour les prestations décrites par le contrat à 84 497,40 € TTC, sommes à rapprocher du coût initial de la construction fixé à 180 000 €. Pour caractériser leur "volonté de recevoir les ouvrages réalisés constituant une réception tacite" de l'immeuble les époux F... font valoir qu'ils ont payé l'intégralité du prix et ont pris possession de l'immeuble, que les circonstances tirées de l'inachèvement de l'immeuble et de son caractère inhabitable sont inopérantes, l'abandon de chantier valant réception tacite des parties alors construites. Mais s'il n'y fait pas obstacle l'abandon du chantier, fait matériel, ne vaut pas réception tacite des parties construites dont la preuve exige la démonstration par le maître de l'ouvrage de sa volonté non équivoque d'accepter celui-ci dans l'état dans lequel il se trouve peu important en effet l'inachèvement des travaux et le caractère inhabitable de la construction. En l'espèce les époux F... ne rapportent pas cette preuve ; Il ressort au contraire de leurs propres pièces que les maîtres de l'ouvrage n'ont jamais entendu accepter l'ouvrage dans l'état dans lequel il se trouvait à la date de l'abandon du chantier par la SARL EGN à la mi-octobre 2016. Dans une lettre du 21 novembre 2006 les époux F... mettaient en demeure monsieur K... "par la présente de reprendre immédiatement les travaux" et communiquaient par un courrier du même jour à la SA Sagena, en sa qualité présumée d'assureur de la responsabilité décennale de l'entreprise, "la mise en demeure de reprise immédiate des travaux qui lui est adressée". Le 8 décembre 2006 les époux F... informaient à nouveau la SA Sagena que "malgré la mise en demeure adressée le 21 novembre dernier à monsieur K... (entreprise O... SARL) la reprise des travaux n'a pas été effectuée à ce jour sur notre chantier de construction de maison individuelle à Saint Pair sur Mer De plus nous restons sans réponse de votre part au courrier recommandé qui vous a été également été adressé le 21 novembre 2006 nous vous rappelons qu'étant assureur professionnel de cette entreprise vous serez en charge de l'exécution des travaux de ce chantier...". Le 4 décembre 2006 les maîtres de l'ouvrage faisaient constater par maître N... les nombreuses malfaçons relevées sur le chantier. Le 19 décembre 2006 les époux F... adressaient à nouveau à monsieur K... la lettre recommandée avec accusé de réception suivante : "Nous sommes stupéfaits et scandalisés de recevoir à la place du relevé précis de la situation des travaux que vous avez commencés dans notre maison de Saint Pair sur Mer, une réclamation financière alors même que nous avons d'ores et déjà réglé des travaux non exécutés. Ainsi et notamment nous avons réglé la charpente et la couverture de l'abri de jardin, la dalle spéciale pour plancher chauffant et les dalles de béton, l'électricité, le ravalement extérieur, la plomberie, le chauffage (chaudière, radiateurs et mise en service), les revêtements des sols, la peinture, les sanitaires, la menuiserie (escalier, volets, vitres...), les portails, les raccordements généraux, les gouttières... Compte tenu du différent qui nous oppose et sur lequel vous ne paraissez pas manifester la moindre bonne volonté de clarifier la situation, nous voulons néanmoins une dernière fois poursuivre dans une ultime démarche amiable et nous vous proposons de nous rencontre conjointement au tribunal d'instance. Par ailleurs et d'ici là je vous demande de nous faire connaître le nom de la compagnie d'assurance auprès de laquelle vous avez souscrit la dommage ouvrage qui nous est due de par la loi et que vous nous devez de part les dispositions contractuelles en date du 5 janvier 2005." Sans réponse à leur demande les époux F... assignaient les parties concernées en référé expertise les 2 et 7 mars 2007 avant de faire réaliser les travaux prescrits par monsieur V... et d'entrer dans les lieux le 1er janvier 2009. Au regard de ces éléments le règlement du prix par les maîtres de l'ouvrage qui s'indignaient d'avoir payé des travaux non exécutés et de se voir réclamer un nouvel acompte et la prise de possession, à une date d'ailleurs non précisée, d'un immeuble dont ils dénonçaient l'inachèvement et les importantes malfaçons en sommant la SARL EGN de reprendre les travaux, ne revêtent aucun caractère probant de la volonté non équivoque des époux F... d'accepter l'ouvrage dans l'état dans lequel il se trouvait. L'absence de preuve d'une telle volonté exclut toute réception tacite de l'ouvrage et l'absence de réception fait obstacle à la mise en oeuvre de la garantie décennale" ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE " pour que les articles 1792 et 1792-6 du Code civil trouvent à s'appliquer permettant la mise en oeuvre des garanties des constructeurs, l'ouvrage en cause siège du dommage de construction et non achevé doit avoir fait l'objet d'une réception. Il sera rappelé que ces textes n'exigent pas que la construction de l'immeuble soit achevée pour que la réception puisse intervenir et qu'une réception tacite de l'ouvrage peut intervenir. L'existence d'une réception tacite de l'ouvrage permet la mise en jeu des garanties décennales et de parfait achèvement à la condition qu'une prise de possession manifeste une volonté non équivoque d'accepter l'ouvrage. En l'espèce, il ressort des éléments en présence notamment des courriers échangés entre les époux F... et Monsieur K... et le constat d'huissier de Maître N... dressé le 4 décembre 2006 que le chantier en cause a été abandonné par le constructeur. Il ressort de ces mêmes éléments que l'immeuble litigieux n'est pas en état d'être reçu compte tenu des nombreuses malfaçons qui l'affectent et de son inachèvement qui en interdit l'habitabilité. La circonstance que les époux F... aient effectué les versements des sommes dues au constructeur ne peut suffire à caractériser cette volonté non équivoque d'accepter l'ouvrage même avec réserves. En conséquence, en l'absence de preuve de la réception de l'ouvrage, seule la responsabilité contractuelle de droit commun de l'article 1147 du Code civil du constructeur a vocation à s'appliquer. La mise en oeuvre de cette responsabilité ne nécessite que la preuve de l'inexécution ou du retard dans l'exécution d'une obligation contractuelle génératrice d'un dommage subi par le cocontractant de la partie défaillante. Il ne peut être contesté au regard des malfaçons évoquées, du non achèvement et de l'abandon de chantier que Monsieur K... et la société EGN ont commis une faute génératrice d'un préjudice pour les époux F..., de sorte que la responsabilité contractuelle du constructeur est engagée. " ;

ET AUX MOTIFS ENCORE ADOPTES QUE " l'entreprise [...] SARL [...] était titulaire d'un contrat d'assurance professionnelle "protection professionnelle des artisans du bâtiment" numéro 539151 T 8630/000 à effet du 7 juillet 2005 garantissant les activités suivantes (maçonnerie, béton armé, plâtrerie, carrelage et revêtement matériaux durs, charpente bois, menuiserie bois PVC ou métallique, couverture zinguerie) contre les risques suivants : - garantie de responsabilité décennale et de bon fonctionnement pour les chantiers ouverts entre le 7/7/2005 et le 31/12/2005 (...) - garantie de responsabilité civile professionnelle : le contrat garantit à effet du 7/07/2005 les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que peut encourir l'assuré, sur la base des articles 1382 à 1386 du Code civil, en raison de dommages corporels, matériels ou immatériels causés aux tiers et résultant de ses activités professionnelles déclarées, que ce soit en cours ou après exécution des travaux. L'assurance SAGENA conteste sa garantie. Il sera relevé que, compte tenu de ce qui précède sur la nature nécessairement contractuelle de l'article 1147 du Code civil de la responsabilité engagée par l'assuré cocontractant des époux F..., les conditions de la garantie du contrat d'assurances ne sont pas réunies, la garantie de responsabilité civile professionnelle ne couvrant que les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de l'assuré engagée sur la base des articles 1382 à 1386 du Code civil, à raison de dommages causés aux tiers " ;

ALORS QUE la prise de possession de l'ouvrage et le paiement du prix font présumer la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de le recevoir avec ou sans réserves ; qu'en décidant que la preuve de la volonté non équivoque des époux F... n'était pas rapportée, quand elle constatait qu'ils avaient pris possession des lieux et payer le prix, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article 1315, devenu 1353 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande en réparation dirigée contre la société SAGENA ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE " indépendamment de la mise en oeuvre des garanties légales le constructeur reste contractuellement responsable des fautes commises dans l'exécution des travaux sur le fondement des dispositions de l'article 1147 ancien du code civil. En l'espèce le rapport d'expertise non contesté sur ces points établit l'importance et la gravité des malfaçons affectant l'ouvrage et le détail des travaux nécessaires à son achèvement. Les désordres résultent pour l'essentiel de défauts d'exécution et ont pour cause, selon monsieur V..., "une méconnaissance globale des règles de l'art, des règles professionnelles". L'exécution non conforme aux règles de l'art des travaux et l'abandon du chantier constituent autant de fautes engageant la responsabilité de la SARL EGN à l'égard des époux F... sur le fondement du texte précité. L'évaluation des conséquences dommageables de ces fautes par le premier juge n'est pas discutée devant la cour. Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de la SARL EGN et l'a condamnée à payer aux époux F... les sommes de 252.000 en réparation de leur préjudice résultant de l'inachèvement de l'ouvrage défectueux, 21.600 en réparation de leur préjudice de jouissance, 10.000 € en réparation de leur préjudice moral. La somme de 252 000 TTC sera revalorisée suivant les variations de l'indice du coût de la construction par comparaison entre l'indice en vigueur au mois de janvier 2008 et le dernier indice publié à la date du présent arrêt. - Sur la garantie de l'assureur : Il est acquis qu'à la demande de monsieur K... la SA Sagena a établi et adressé aux époux F... une attestation d'assurance datée du 19 août 2005, valable jusqu'au 31 décembre 2015, aux termes de laquelle elle certifiait que la SARL EGN "est à ce jour titulaire d'un contrat d'assurance professionnelle "PROTECTION PROFESSIONNELLE DES ARTISANS DU BATIMENT (PPAB) ...à effet du 07/07/2005 garantissant les activités suivantes: maçonnerie-béton armé-plâtrerie- carrelage et revêtements matériaux durs-charpente bois-menuiserie bois PVC ou métallique-couverture zinguerie contre les risques suivants : 1. Garantie de responsabilité décennale et de bon fonctionnement pour les chantiers ouverts entre 17/7/205 et 31/12/2005 ; 2. Garantie de responsabilité civile professionnelle. Les garanties décennale et biennale ne peuvent être mise en oeuvre faute de réception de l'ouvrage. L'attestation précitée restreignant la garantie de responsabilité civile professionnelle aux "conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que peut encourir l'assuré, sur la base des articles 1382 à 1386 du code civil, en raison de dommages corporels, matériels ou immatériels causés aux tiers et résultant de ses activités professionnelles déclarées, que ce soit en cours ou après exécution de ses travaux" cette garantie n'a pas vocation à couvrir la responsabilité contractuelle de la SARL Sagena à l'égard de son cocontractant, les époux F.... Le premier juge a donc à bon droit jugé que la garantie de la société Sagena n'était pas acquise, ce constat dispensant la juridiction saisie de rechercher si le contrat avait ou non pris effet. - Sur la responsabilité de la société Sagena : Il ressort des pièces produites que le chèque de 700 € remis le 5 août 2005 par la SARL EGN à l'assureur en paiement de la première prime d'assurance a fait l'objet d'une attestation de rejet pour défaut ou insuffisance de provision le 25 août 2005 et que le 6 septembre 2005 la SA Sagena a adressé à la SARL EGN la lettre suivante : "Nous venons d'être informés du non-paiement de votre chèque d'acompte n°5517820 émis pour un montant de 700€ pour le motif "provision insuffisante", Ce dernier ayant été accepté sous réserve de son encaissement, les*garanties de votre contrat RC/DECENNALE dont vous nous avez demandé la souscription, n'ont donc pas pris effet. En conséquence les conditions particulières et attestations d'assurance qui vous ont été délivrées sont nulles et non avenues". L'assureur n'a avisé les époux F... de cette situation qu'une fois mis en demeure par ces derniers de garantir le sinistre, dans une lettre du 9 janvier 2007 ainsi rédigée. "Nous accusons réception de votre mise en cause suite au litige qui vous oppose à l'entreprise O... SARL, suite à la construction de maison individuelle à Saint Pair sur Mer. Nous tenons à vous préciser que le contrat PPAB qui avait pris effet au 6 juillet 2005 a été annulé le 6 juillet 2005. Dans ces conditions nous ne pourrons donner une suite favorable à votre réclamation et nous vous invitons à vous rapprocher de l'entreprise O... SARL qui doit intervenir pour l'exécution ou la finition de son marché". L'attestation d'assurance délivrée le 19 août 2005 n'était assortie d'aucune réserve conditionnant la mise en oeuvre des garanties au paiement effectif de la prime d'assurance alors que la SA Sagena rappelle elle-même à l'assuré le 6 septembre 2005 que son contrat n'avait été accepté que sous réserve de l'encaissement du chèque. En outre alors qu'elfe en était informée dès la fin août 2005 la SA Sagena qui avait adressé directement une copie de l'attestation d'assurance du 19 août 2005 au maître de l'ouvrage, n'a informé les époux F... du défaut de paiement du chèque et de l'absence de garanties que le 9 janvier 2007. En remettant aux maîtres de l'ouvrage une attestation ne faisant pas état de l'événement qui conditionnait la prise d'effet des garanties et en ne les informant pas dés le début septembre 2005 de l'absence de réalisation de cette condition et donc des garanties qui en dépendaient la SA Sagena a commis une faute engageant sa responsabilité envers les époux F... sur le fondement des dispositions de l'article 1382 ancien du code civil. Les époux F... soutiennent qu'en délivrant cette attestation dans les conditions précédemment rappelées la SA Sagena les a déterminés à engager les travaux en les assurant d'une prise en charge des malfaçons éventuelles et a déterminé la banque à donner son accord définitif sur l'octroi du prêt les finançant régularisé le 27 septembre 2005, que s'ils avaient été informés de la réserve portant sur l'encaissement du chèque et de son défaut de paiement avéré fin août 2005 entraînant l'absence de prise d'effet des garanties ils auraient pu demander la résiliation du contrat, opposer l'exception d'inexécution, invoquer un vice du consentement et n'auraient ni entrepris les travaux le 2 septembre 2005 ni commencé les règlements. Mais les époux F... ont signé dés le 5 janvier 2005 un bon de commande "pour construire une maison individuelle.., pour la somme totale TTC de 180 000 € y compris demande de permis de construire et dommages ouvrage fournis par l'entreprise [...]. Le client verse à ce jour la somme de 3 600 € pour frais d'architecte et dommages ouvrage" puis le contrat de construction de maison individuelle les liant à la SARL EGN le 16 mars 2005 soit respectivement 8 et 5 mois avant la délivrance de l'attestation d'assurance litigieuse. Si dans les renseignements relatifs au constructeur figurant en première page de ce dernier contrat celui-ci mentionne l'existence d'une garantie dommages ouvrage "(PROBTP)" qui s'est avérée inexistante, la ligne consacrée dans la même rubrique à la garantie décennale n'est pas renseignée. S'il s'agit d'une obligation légale pour tout constructeur elle ne constituait pas en l'occurrence un élément rentré dans le champ contractuel et conditionnant l'engagement des époux F... à la différence de l'assurance dommages ouvrage que le constructeur devait souscrire pour leur compte et qui ne concerne pas la SA Sagena. Il ressort en outre de l'acte authentique de prêt du 27 septembre 2005 qui à l'instar de l'offre de prêt ne comporte aucune mention relative à l'exigence d'une assurance décennale, que la société Barfimmo a formulé le 15 avril 2005 une offre de prêt acceptée par les époux F... le 9 mai 2005 soit plus de quatre mois avant la délivrance de l'attestation d'assurance du 19 août 2005, ce dont il se déduit que la souscription d'une garantie décennale par le constructeur n'était pas une des conditions d'octroi du prêt régularisé par l'acte du 27 septembre 2005. A la date de délivrance de l'attestation litigieuse le 19 août 2005 les époux F... étaient donc déjà contractuellement engagés depuis plusieurs mois tant vis à vis de la SARL EGN, que de la banque finançant leur projet et ce indépendamment de toute souscription d'une garantie décennale par le constructeur. La découverte en temps utile par les époux F... du défaut d'assurance décennale de la SARL EGN ne leur aurait dés lors pas permis de remettre en cause leur engagement en poursuivant la "résiliation" du contrat de construction pour ce motif pas plus que d' opposer une exception d'inexécution ni d'invoquer un vice du consentement et a fortiori ne les aurait pas autorisés à faire obstacle à l'exécution des travaux et au déblocage corrélatif des fonds. Par conséquent il n'existe pas de lien de cause à effet entre la faute de l'assureur et le préjudice subi par les époux F... du fait de l'inachèvement des travaux et des malfaçons affectant les travaux exécutés. Cette absence de lien de causalité suffisant pour faire obstacle aux demandes indemnitaires des époux F... elle rend sans objet l'examen des moyens développés par les appelants qui soutiennent subsidiairement que l'attestation d'assurance n'établit pas une simple présomption d'assurance mais engage l'assureur à l'égard du maître de l'ouvrage et se prévalent de l'absence de résiliation du contrat "

ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE " Les époux F... entendent mettre en cause la responsabilité de la société SAGENA, en avançant que celle-ci aurait commis une faute du fait de l'attestation d'assurances produite qui les a nécessairement induits en erreur en leur faisant croire au sérieux et à la solvabilité de l'entreprise avec laquelle il contractait pour la construction de leur maison d'habitation ; qu'il sera rappelé qu'en l'absence de lien contractuel unissant la compagnie d'assurance au tiers bénéficiaire d'un contrat d'assurances, la responsabilité de l'assureur ne peut être recherchée que s'il est démontré l'existence d'une faute génératrice d'un préjudice ; or, force est de constater que les époux F... échouent à démontrer l'existence d'une faute dans le comportement de l'assureur qui a délivré une attestation qui correspondait à l'étendue de sa garantie au moment où elle a été émise ; que la seule existence d'un préjudice éprouvé par les époux F... du fait de la construction défectueuse et inachevée est insuffisante pour permettre d'engager la responsabilité de l'assureur à leur égard " ;

ALORS QU'il résulte de l'article L. 111-28 du code de la construction et de l'habitation que c'est lors de l'ouverture du chantier que la personne dont la responsabilité décennale peut être engagée doit justifier avoir souscrit un contrat d'assurance la couvrant pour cette responsabilité ; qu'il en résulte que le contrat de construction peut être résilié par le maître de l'ouvrage, si au jours de l'ouverture du chantier, l'entreprise n'est pas en mesure de justifier de la souscription d'une assurance ; qu'en retenant, pour écarter le lien de causalité entre la faute de l'assureur et les préjudices invoqués par les époux F..., qu'" la date de délivrance de l'attestation litigieuse le 19 aout 2005, les époux F... étaient contractuellement engagé depuis plusieurs mois ", quand ils disposaient de la faculté de résilier le contrat qui les liait à la société EGN, à raison de la non souscription d'assurance, au moins jusqu'à l'ouverture du chantier, le 25 aout 2005, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil."