Marché public : précisions sur les manquements aux règles de passation qu’un concurrent évincé peut invoquer (Conseil d'Etat)

Par arrêt du 9 novembre 2018, le Conseil d'Etat a précisé les manquements qu'un concurrent évincé de la passation d'un marché public peut utilement soulever dans le cadre d'un recours de type "Tarn-et-Garonne" (cf. CE, 4 avril 214, Département du Tarn-et-Garonne, n°358994).

Par arrêt du 9 novembre 2018, le Conseil d'Etat a précisé les manquements qu'un concurrent évincé de la passation d'un marché public peut utilement soulever dans le cadre d'un recours Tarn-et-Garonne (cf. CE, 4 avril 214, Département du Tarn-et-Garonne, n°358994).

En l'espèce, la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés, agissant en qualité de coordonnateur d'un groupement de commandes constitué d'organismes d'assurance maladie, avait lancé un appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché consistant en la fourniture aux médecins et aux structures de gestion de " kits de dépistage immunologique " du cancer colorectal destinés à la population cible du programme de dépistage de ce cancer et en la " gestion de la solution d'analyse des tests ", de la réception des prélèvements jusqu'à la transmission des résultats.

Le groupement momentané d'entreprise X et Y ont présenté une offre. La Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés a rejeté ces offres, ainsi que celle d'un groupement constitué autour de l'Institut Pasteur de Lille au motif qu'elles étaient toutes irrégulières et elle a attribué le marché à un autre candidat.

Saisi par le groupement momentané d'entreprise X et Y, le tribunal administratif de Paris a rejeté leurs requêtes tendant à l'annulation ou, à défaut, à la résiliation du marché, puis la Cour d'appel de Paris y a fait droit.

Saisi à son tour, le Conseil d'Etat annule l'arrêt de la Cour d'appel.

En premier lieu, la Haute juridiction rappelle que dans la cadre d'un recours Tarn et Garonne, un requérant ne peut invoquer, en plus des vices d'ordre public, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat, qui sont en rapport direct avec son éviction.

En deuxième lieu, le Conseil d'Etat ajoute que le contenu d'un contrat présente un caractère illicite seulement si l'objet du contrat est lui-même contraire à la loi.

En troisième et dernier lieu, selon le Conseil d'Etat, une erreur commise par l'acheteur public sur le prix de la prestation prévue par le marché ne constitue pas, par elle-même, un vice du consentement entraînant l'annulation du contrat :

" 5. Considérant, en premier lieu, qu'une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d'un achat par le pouvoir adjudicateur n'est pas, en elle-même, constitutive d'un vice du consentement ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'offre de la société Cerba était présentée, pour les kits de dépistage, pour un prix hors taxes et indiquait que la TVA n'était pas applicable, alors que cette taxe avait seulement pour redevable, en application de l'article 283 du code général des impôts, non la société néerlandaise membre du groupement qui réalisait les dispositifs, mais la CNAM, qui les achetait ; que, toutefois, à supposer même que, ainsi que le relève l'arrêt attaqué, la CNAM se soit, du fait de cette ambiguïté, méprise sur le coût total de l'offre pour elle N° 420654 - 6 - et ait estimé à tort qu'il ne dépassait pas le montant des crédits budgétaires alloués au marché, la cour administrative d'appel de Paris a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en retenant, au vu des circonstances de fait qu'elle avait relevées, l'existence d'un vice du consentement de nature à affecter la validité du marché ; "

De sorte que, un candidat évincé ne pourra pas invoquer l'appréciation inexacte du coût d'un achat par le pouvoir adjudicateur pour demander l'annulation du contrat.

Lucie Antonetti

Avocate - Cabinet Gossement Avocats