Par arrêt n° 420454 du 12 septembre 2018, le Conseil d'Etat a apporté d'intéressantes précisions sur l'appréciation du respect du principe d'impartialité par le pouvoir adjudicateur lors de la procédure de passation d'un marché public.
Dans cette affaire, un syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) avait lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés. La société Y, titulaire d'un précèdent marché ayant le même objet, s'est portée candidate pour le lot n°1 "collecte en porte-à-porte, transport, pesée et déchargement des déchets ménagers et assimilés".
Voyant son offre rejetée et le marché attribué à la société X, la société Y a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Versailles, qui a annulé la procédure.
Saisi à son tour, le Conseil d'Etat juge :
- d'une part, que le principe d'impartialité constitue un principe général du droit dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (Cf. CE, 14 octobre 2015, n° 390968).
- d'autre part, que tout manquement au principe d'impartialité par l'acheteur public doit être prouvé (Cf. CAA, Bordeaux, 12 juin 2018, SARL Convergence Public-Privé, n°16X00656).
En l'espèce, le seul fait que le mandataire de la société X ait employé M.A comme salarié ne permet pas d'établir ce manquement :
"6. Considérant, d'une part, qu'en retenant l'existence d'un doute sur l'impartialité de l'acheteur public alors qu'il n'avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société N, avait manqué d'impartialité dans l'établissement des documents de la consultation pendant la période où M. A...était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ;"
Le Conseil d'Etat estime que si M.A aurait, éventuellement, pu obtenir lors de sa mission d'assistant à maîtrise d'ouvrage des informations confidentielles, cette seule circonstance ne permet pas d'établir un manquement au principe d'impartialité :
" 7. Considérant, d'autre part, que si les informations confidentielles que M. A... aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d'assistant à maîtrise d'ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur, la société X, un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public ; que, par suite, le juge des référés a également commis une erreur de droit en retenant un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un risque que la société X, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société N, mandataire du syndicat ;"
En effet, il ne ressort pas des pièces du dossier que les informations détenues par M. A étaient de nature à avantager la société X :
"il ne résulte pas de l'instruction que les informations détenues par M. A...étaient de nature à avantager la société X par rapport aux autres candidats à l'attribution du marché litigieux ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le SIOM de la vallée de X aurait porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats en attribuant le marché à la société X doit être écarté ; qu'en tout état de cause, il va de même pour le moyen tiré du manquement au principe d'impartialité ; "
Dès lors, le seul fait pour la société attributaire d'un marché de recruter un salarié de l'assistant à maître d'ouvrage, avant la remise des offres n'est pas en soit constitutif d'un manquement au principe d'impartialité, susceptible d'entraîner l'annulation de la procédure.
A titre d'exemple, ne constitue pas nécessairement une atteinte au principe d'impartialité :
- La présence d'un élu municipal au conseil d'administration d'une société attributaire d'un marché public (Cf. CE, 22 octobre 2014, Commune de Saint-Louis, n°382495).
En revanche, le manquement au principe d'impartialité est démontré :
- Lorsqu'un candidat retenu à un marché public a confié une mission d'assistance à la maître d'ouvrage à un ancien directeur de la société attributaire, qui avait participé à la rédaction de certaines pièces contractuelles et à la procédure d'analyse des offres des entreprises candidates (Cf. CE, 14 octobre 2015, n° 390968) ;
- Lorsque durant la consultation et l'attribution du marché, un membre du conseil municipal a participé au sein dudit conseil aux commissions chargées des finances, des appels d'offres et marchés publics et des lotissements finances, lesquelles intervenaient par conséquent sur des questions qui n'étaient pas étrangères aux actions qui lui ont été confiées par le marché litigieux (Cf. CAA Bordeaux, 12 juin 2018, n° 16BX00656).
Lucie Antonetti
Juriste - Cabinet Gossement Avocats