La guerre des brevets dans l’économie numérique

Les Patent Trolls, une instrumentalisation du droit des brevets : l’affaire VirnetX contre Apple

Cela fait maintenant huit ans que VirnetX, entreprise éditrice de logiciels de sécurité, et Apple se livre une bataille judiciaire. Nouveau rebondissement : en avril 2018, Apple vient être reconnue coupable de violation d’un brevet sur les communications sécurisées, et condamnée à verser 502,6 millions de dollars (environ 407 millions d’euros) de dommages-intérêts. Une décision qui ne signe pas la fin de la procédure ; VirnetX gagne une nouvelle bataille contre Apple, mais pourrait perdre la guerre.

La pratique du détournement des brevets

La tendance actuelle reflète une augmentation du nombre de brevets, ainsi qu’une valorisation plus importante de ces biens grâce à la propriété intellectuelle. Nombres d’entreprises disposent d’un capital dont la valeur est composée majoritairement de biens immatériels, tels que des titres de propriété industrielle. Le brevet, une fois enregistré au sein de l’office compétent, octroie à son titulaire une propriété incorporelle sur son invention par l’attribution d’un monopole d’exploitation ; il s’agit d’encourager le développement technologique et promouvoir l’innovation. Sésame pour se défendre contre la copie, sécuriser les investissements de recherche et développement et lever des fonds, c’est également un excellent moyen de gagner en visibilité et d’asseoir le sérieux et le caractère innovant de l’entreprise. Désormais, l’objet de ce brevet se trouve, parfois, détourné par des patent trolls – ou troll de brevets. Apparue aux Etats-Unis en 2001, l’expression patent trolls désigne des chasseurs de brevets qui acquièrent des titres dans le seul but d’exercer un chantage financier auprès d’entreprises prétendument contrefactrices. Leur mode d’action repose sur l’utilisation de la licence de brevet et la poursuite en contrefaçon comme sources de revenus. Cette instrumentalisation abusive du droit des brevets constitue une véritable menace pour les entreprises américaines, en particulier dans le domaine de l’informatique.

Les pratiques des patent trolls ne sont pas sans conséquence sur l’innovation. Les patent trolls ont pour objectif de se constituer un important portefeuille de brevets afin d’optimiser leurs chances d’attaquer une entreprise pour contrefaçon. Pour menacer les entreprises et faire un maximum de profit, deux options s’offrent à eux : le recours en justice ou un accord amiable pour les deux parties. La seconde option est parfois privilégiée des entreprises du fait des enjeux financiers importants encourus lors d’un procès. Les patent trolls soumettent donc les entreprises à une perpétuelle menace judicaire et ont une stratégie destructive ; ils ne craignent pas d’être assignés en justice : ils ne produisent rien, ils ne peuvent contrefaire des brevets. Ainsi, les patent trolls sont des agents perturbateurs de pans entiers de l’activité économique. A terme, cette pratique risque de détourner les industriels d’investir dans l’innovation et d’empêcher la commercialisation de certains nouveaux produits ; ils détournent donc le droit des brevets de sa finalité.

Deux cas de patent trolling ont défrayé la chronique aux Etats-Unis : l’affaire Blackberry (Network Technology Partners Inc. contre Research in Motion) et l’affaire eBay (MercExchange LLC contre eBay Inc.). Dans l’une et l’autre des affaires, une injonction aurait eu pour effet d’interrompre la commercialisation de produits très appréciés du public et d’entrainer la perte d’importants marchés pour ces entreprises. Par conséquent, les risques d’une condamnation pour contrefaçon sont extrêmement préjudiciables pour une entreprise.

Dans la première affaire, la société Research in Motion (RIM) qui a lancé en 1999 le Blackberry, s’est vue poursuivie en contrefaçon de brevet par Network Technology Partners Inc. (NTP) sur le fondement de brevets proches de ceux qu’elle exploitait. Aux termes d’une bataille judiciaire, le litige s’est soldé par un accord à l’amiable : RIM verse 612,5 millions de dollars d’indemnités. Cette transaction lui permet d’éviter tout risque d’interruption du service Blackberry, déjà adopté par près de trois millions d’utilisateurs.

Dans la seconde affaire, la société MercExchange a attaqué eBay en contrefaçon d’une technologie brevetée utilisée par eBay dans son application dite achat immédiat, «  Buy it now ». La conséquence principale de cet arrêt est que le pouvoir de nuisance des patent trolls est atténué puisque l’injonction ne devrait désormais plus être prononcée automatiquement ; l’institution du four-factor test constitue un véritable avertissement à l’égard des patent trolls.

Une pratique légale mais un comportement condamnable

Le problème réside dans le fait que, d’un point de vue juridique, les patent trolls se trouvent dans la légalité. Ces derniers acquièrent les brevets légalement ; c’est leur comportement qui est condamnable.

Apple vient d’être condamné à payer 502,6 millions de dollars à VirnetX par un tribunal fédéral du Texas. Cette condamnation se fonde sur des brevets utilisant un,protocole agile pour des communications sécurisées avec disponibilité système garantie – brevet déposé en 1999 ; l’établissement d’un lien de communication sécurisé basé sur une requête à un service de nom de domaine (DNS) – déposé en 2002, ainsi qu’un protocole réseau agile pour des communications sécurisées via des noms de domaines sécurisées – déposé en 2003 ; la technologie derrière FaceTime et iMessage.

L’affaire pourrait, toutefois, se poursuivre puisque VirnetX s’est forgé une réputation de patent troll. Un faisceau d’indices permet d’étayer cette hypothèse. VirnetX a lancé ses premières poursuites à l’encontre d’Apple en août 2010, l’accusant de violer des brevets sur sa technologie VPN, comme d’ailleurs Microsoft ou Cisco. En novembre 2011, l’entreprise attaque Apple pour violation d’un autre brevet sur les VPN une heure après l’avoir obtenu. Enfin, VirnetX, basée à Zephyr Coye, dans le Nevada, dépose systématiquement plainte au Texas, Etat-fédéré exceptionnellement favorable aux patent trolls. L’an dernier, la Cour Suprême a mis fin à cette pratique ; les détenteurs de brevets ne peuvent plus choisir où déposer leur plainte pour contrefaçon. C’est ainsi que VirnetX cherche à se placer dans une position de négociation favorable sans avoir l’intention ni de fabriquer elle-même les produits, ni de licencier ses technologies. Cette stratégie s‘appuie sur l’idée qu’il faille surprendre une entreprise prétendument contrefactrice pour lui infliger une amende colossale ; l’objectif étant une cessation de brevets à un prix défiant toute concurrence.

L’impact des patent trolls réduit par les différences entre systèmes juridiques

Le développement des patent trolls serait imputable en grande partie au droit américain des brevets : un champ de brevetabilité trop large, manque de rigueur des examens de l’United States Patent and Trademark Office (USPTO), le système de jury de l’Eastern district du Texas, le coût des procès et la rémunération des avocats.

L’ampleur des patent trolls ces dernières années, aux Etats-Unis, amène à s’interroger sur le risque d’exportation du phénomène, en particulier en France.

Plusieurs facteurs conduisent à penser que l’impact des patent trolls en Europe, et plus précisément en France, doit être relativisé. Le droit des brevets tel que conçu en France rejette la brevetabilité des logiciels ; les patent trolls se voient donc privés d’un segment de leur marché, le secteur informatique. De plus, le montant des dommages-intérêts est nettement moins élevé, ce qui rend la mise en œuvre d’une pratique de patent trolls moins prometteuse. Enfin, le caractère rigoureux de l’examen des demandes de brevets fait par l’Office Européen des Brevets constitue un rempart contre l’octroi de brevets à la validité contestable, arme des patent trolls.

Malgré un système européen moins favorable à l’émergence de patent trolls, il en existe tout de même, à l’instar de l’entreprise British Technology Group, installée au Royaume-Uni, qui dispose de 3500 brevets et à déjà attaqué des entreprises comme Amazon, Microsoft ou encore Apple en contrefaçon.

Les patent trolls sont aujourd’hui connus de tous, et leurs stratégies ne laissent plus de doutes quant à leurs intentions réelles. Leur action apparaît comme légale ; il s’agit en réalité de spéculation sur les brevets, leur acquisition se faisant en fonction non pas de la validité ou de l’intérêt technologique de ceux-ci, mais de leur potentiel financier uniquement. Cette vision du droit des brevets, couplée à une attitude agressive, fait des patent trolls des entités tant décriées.

Céline Vonesch

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