Lors de la dernière réunion de la commission juridique d'Enerplan - le syndicat des professionnels du solaire - notre cabinet est revenu sur le cadre juridique relatif à l'investissement participatif dans les projets de production d'énergie renouvelable.
La question de l'investissement participatif est d'autant plus d'actualité que les appels d'offres publiés par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) encouragent en outre l'investissement participatif, en allouant un bonus tarifaire aux candidats dont l'offre prendrait en compte ce critère.
Les réponses récemment publiées par la CRE aux questions des candidats aux appels d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'Installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire " Centrales au sol de puissance comprise entre 500 kWc et 17 MWc " " et " en autoconsommation " apportent un nouvel éclairage sur les contours de l'investissement participatif.
Pour mémoire, l'article 111 de la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a fixé un cadre juridique pour l'investissement participatif, par la forme d'une participation au capital d'une société de projet de production d'énergie renouvelable ou au financement d'un projet de production d'énergie renouvelable.
L'article L. 314-28 du code de l'énergie prévoit ainsi que les sociétés par actions et les sociétés d'économie mixte locales ainsi que les sociétés coopératives constituées pour porter un projet de production d'énergie renouvelable peuvent,
- lors de la constitution ou de l'évolution de leur capital, en proposer une part aux personnes physiques, notamment aux habitants dont la résidence est à proximité du lieu d'implantation du projet, ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire desquels il se situe.
- proposer à ces mêmes personnes de participer au financement du projet de production d'énergie renouvelable.
Ces offres de participation au capital ou au financement peuvent être faites directement par les porteurs des projets auprès des personnes susmentionnées, ou indirectement.
Le porteur de projet peut ainsi recourir à un fonds d'entrepreunariat social éligible, spécialisé dans l'investissement en capital dans les énergies renouvelables, à une société ayant pour objet le développement des énergies renouvelables et bénéficiant de l'agrément " entreprise solidaire d'utilité sociale" ou encore à des plateformes de crowdfunding (conseillers en investissements participatifs, intermédiaires en financement participatif ou prestataires de services d'investissement).
Le décret n° 2016-1272 du 29 septembre 2016 relatif aux investissements participatifs dans les projets de production d'énergie renouvelable, codifié à l'article R. 314-71 du code de l'énergie, fixe enfin les conditions dans lesquelles les offres des sociétés constituées pour porter un projet de production d'énergie renouvelable ne constituent pas une " offre au public " de titres financiers au titre de l'article L. 411-1 du code monétaire et financier.
En premier lieu et dans ce contexte, les cahiers des charges des derniers appels d'offres publiés par la CRE prévoient généralement qu'une prime est allouée au candidat qui a recours à l'investissement participatif.
La prime bénéficie ainsi au candidat s'il s'engage à être au moment de la réalisation du projet :
- soit une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités ;
- soit une société par actions ou une SEML dont au moins 40% du capital est détenu, distinctement ou conjointement, par vingt personnes physiques, une ou plusieurs collectivités territoriales, des groupements de collectivités
- soit une société coopérative dont au moins 40% du capital est détenu, distinctement ou conjointement, par vingt personnes physiques, une ou plusieurs collectivités territoriales, des groupements de collectivités.
Sauf exceptions, les cahiers des charges des appels d'offres prévoient également que la prime bénéficie au candidat qui s'engage à ce que 40% du financement du projet soit apporté, distinctement ou conjointement par au moins vingt personnes physiques, une ou plusieurs collectivités territoriales, des groupements de collectivités.
Le candidat est tenu de joindre à son offre une lettre d'engagement sur l'honneur à respecter ces conditions jusqu'à trois ans après la date d'achèvement du projet.
A noter que ce bonus est également prévu par le projet de cahier des charges de l'appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'installations éoliennes à terre.
En deuxième lieu, le caractère incitatif de ce bonus a poussé les potentiels candidats à examiner de plus près les possibilités d'investissement participatif dans le cadre de leur projet.
Ainsi, la CRE a été amenée à répondre à de nombreuses questions des candidats. Les dernières réponses, publiées les 16 et 24 janvier 2017, apportent d'utiles éclaircissements.
En particulier, la CRE a précisé les définitions de " capital " et " financement " :
" On entend par " capital " la somme des fonds propres et quasi fonds-propres. On entend par " financement " l'ensemble du financement du projet, ce qui inclut donc la dette bancaire et les fonds propres notamment ". (cf. réponse à la question Q89 publiée le 5 janvier 2017 dans le cadre de l'appel d'offres " Centrales solaires au sol)
" Les quasi fonds propres sont des ressources financières n'ayant pas la nature comptable de fonds propres, mais s'en approchant. Il s'agit des instruments financiers donnant accès à terme au capital. Ils regroupent notamment les comptes courants d'associés, les obligations convertibles, OBSA. Ils ne regroupent cependant pas les obligations simples, emprunts participatifs ou encore titres subordonnés " (cf. réponse à la question Q126 publiée le 16 janvier 2017 dans le cadre de l'appel d'offres " Centrales solaires au sol " et réponse à la question Q91 publiée le 24 janvier 2017 dans le cadre de l'appel d'offres " autoconsommation ")
La CRE a également apporté des précisions sur les montages de projet admissibles, les investisseurs concernés et les modalités du financement.
Elle a ainsi fixé une véritable doctrine, particulièrement utile aux candidats aux appels d'offres, mais également à l'ensemble des professionnels de la production d'énergie renouvelable qui souhaitent avoir recours à l'investissement participatif.
Margaux Caréna
Avocate - cabinet Gossement avocats