Comment en finir avec le droit de grève ?

J'aurais aimé être en mesure de répondre à la question de savoir si le droit de grève est voué à disparaître alors qu'il semble de moins en moins soluble dans la société française du XXI siècle. Las, cela m'aurait amené à m'éloigner un peu trop de mon champ de compétence et à sombrer - avec délice, je dois bien l'avouer - dans des considérations partisanes, partiales et superficielles fleurant bon la mauvaise foi, la rancune facile et la jalousie inavouable.

Je réserve donc à mes proches la réponse que j'apporte à la question " faut-il en finir avec le droit de grève ". Mais en admettant que l'on parte d'une réponse positive, comment faire pour en finir effectivement avec le droit de grève ? Les juristes ont sans doute ici leur mot à dire. En voici un avant-goût...

En finir avec le droit de grève en général : le parcours du combattant

Pour se limiter à l'examen du droit positif, commençons par rappeler que l' alinéa 7 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (constitution de la IVe République) dispose que " le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ". Alors même que la Constitution de 1946 a été remplacée par la Constitution du 4 octobre 1958 , la valeur constitutionnelle du droit de grève a été consacrée par le Conseil constitutionnel ( cf. sa décision Droit de grève à la radio et à la télévision, du 25 juillet 1979, rendue dans le droit fil de la fameuse décision Liberté d'association, du 16 juillet 1971 ) ainsi que par les juridictions (françaises) ordinaires. Il s'agit donc, du moins du point de vue des autorités publiques françaises, d'un droit placé au sommet de la hiérarchie des normes.

En d'autres termes, pour se débarrasser du droit de grève, la solution la plus évidente consisterait à ce que le constituant (originaire ou dérivé) adopte une nouvelle disposition constitutionnelle visant à abroger ou, à défaut, à entrer en contradiction avec l'alinéa 7 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Il nous faudrait donc soit une bonne guerre, soit une majorité renforcée (trois cinquièmes) de parlementaires, soit encore une majorité simple de députés, une majorité simple de sénateurs et une majorité simple de citoyens français disposés à modifier le bloc de constitutionnalité en ce sens ( art. 89 de la Constitution de 1958 ). Bizarrement, c'est pas gagné...

Cela dit, on pourrait aussi faire preuve de perfidie : en abrogeant simplement les dispositions législatives (et non plus constitutionnelles) qui définissent le " cadre " de l'exercice du droit de grève, ce dernier ne devrait plus être applicable ( cf. théorie de l'effet direct). Or, pour abroger ces dispositions législatives, une majorité simple de députés et une majorité simple de sénateurs suffisent ! Hélas, le Conseil d'Etat a cru, une fois n'est pas coutume, devoir faire du zèle. Il a ainsi considéré que les autorités réglementaires étaient compétentes pour pallier les insuffisances du législateur en matière d'encadrement du droit de grève ( CE Ass., 7 juillet 1950, Dehaene ). Cette méconnaissance manifeste (et répétée !) du principe constitutionnel de répartition des compétences entre les autorités exerçant le pouvoir législatif, d'une part et celle exerçant le pouvoir réglementaire, d'autre part, nous obligerait à convaincre également toutes les autorités réglementaires (du Premier ministre au plus obscur chef de service) d'abroger tous les décrets, arrêtés, circulaires et décisions administratives en tous genres qui ont pour objet d'encadrer le droit de grève. Mission impossible et peut-être même vaine !

Vaine, peut-être, parce que le droit de grève a été reconnu dans différents instruments juridiques internationaux dont les dispositions lient plus ou moins les autorités publiques françaises. A la vérité, ce n'est pas du côté de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Conseil de l'Europe, 4 novembre 1950) qu'il faut chercher : outre que la Convention n'évoque jamais explicitement le " droit de grève ", la Cour européenne des droits de l'homme a refusé de considérer que son ( " toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association ") avait eu pour objet de consacrer le droit de grève ( CrEDH, 6 février 1976, Schmidt et Dahlström c/ Suède ; pour un point de vue différent, voir Taillefait (A.), " Libertés publiques. - Droit syndical. - Droit de grève ", Fasc. 290, JurisClasseur Fonctions publiques, 10 janvier 2010 ou encore Marguénaud (J.-P.), Mouly (J.), " Convention Européenne des Droits de l'Homme et droit du travail ", Association française de Droit du travail et de la Sécurité sociale, séance du 21 mars 2008, consultable le 15 octobre 2010 à l'adresse http://www.afdt-asso.fr/fichiers/publications/cedh.pdf). Le même constat peut être dressé si l'on considère maintenant la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne , le Traité sur l'Union européenne (TUE) , le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et la Cour de justice de l'Union européenne. Je ne résiste pas au plaisir de rappeler que si l' article 153 du TFUE ( ex-art. 137 du Traité instituant la communauté européenne ou TCE ) a pour objet de donner la liste des matières dans lesquelles " l'Union soutient et complète l'action des États membres ", en vue d'assurer " la promotion de l'emploi, l'amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines permettant un niveau d'emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions " ( art. 151 du TFUE, ex-art. 136 du TCE ), son paragraphe 5 dispose que " les dispositions du présent article ne s'appliquent ni aux rémunérations, ni au droit d'association, ni au droit de grève, ni au droit de lock-out "... courage, fuyons ! Que reste-t-il ?

• La Charte sociale européenne (Conseil de l'Europe, 3 mai 1996) : Son article 6 stipule qu'" en vue d'assurer l'exercice effectif du droit de négociation collective, les Parties (...) reconnaissent le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d'intérêt, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur ". Reste que la Charte comporte une annexe dans laquelle on peut lire qu' " il est entendu que chaque Partie peut, en ce qui la concerne, réglementer l'exercice du droit de grève par la loi, pourvu que toute autre restriction éventuelle à ce droit puisse être justifiée aux termes de l'article G ", c'est-à-dire puisse être considérée comme " [nécessaire], dans une société démocratique, pour garantir le respect des droits et des libertés d'autrui ou pour protéger l'ordre public, la sécurité nationale, la santé publique ou les bonnes mœurs ". Surtout, les juridictions françaises hésitent encore à reconnaître que les dispositions de la Charte sociale européenne produisent des effets directs en droit interne. En d'autres termes, en l'absence de dispositions juridiques nationales d'application, les dispositions de l'article 6 de la Charte sociale européenne ne devraient pas pouvoir être utilement invoquées par les justiciables devant le juge national.
• La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs (UE, 8-9 décembre 1989) : Son article 13 stipule que " le droit de recourir en cas de conflits d'intérêts à des actions collectives inclut le droit de grève sous réserve des obligations résultant des réglementations nationales et des conventions collectives ". Quant à son , il précise que " l'ordre juridique interne des États membres détermine dans quelles conditions et dans quelle mesure les droits prévus [à l'article 13] sont applicables aux forces armées, à la police et à la fonction publique ". Seulement voilà, ainsi que le souligne le premier rapport sur l'application de ce texte communautaire, " La Charte, en tant qu'acte d'identité européenne ne fait que déclarer, constater les droits qui ont fait l'objet des délibérations au Conseil européen de Strasbourg en décembre 1989. Mais, elle-même, ne modifie en rien la situation juridique existante ". Ainsi, les effets juridiques produits en droit interne par la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs ne sauraient être que très limités.
• Le Pacte international relatif aux droits sociaux, économiques et culturels (ONU,16 décembre 1966) : Le paragraphe 1 de son article 8 stipule que " Les Etats parties au présent Pacte s'engagent à assurer (...) d) Le droit de grève, exercé conformément aux lois de chaque pays" , tandis que le paragraphe 2 prévoit que " Le présent article n'empêche pas de soumettre à des restrictions légales l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique" . Mais une fois encore, l'effet direct de ces dispositions est plus que douteux (même si la Cour de cassation, ainsi que l'ont rappelé les auteurs du célèbre blog Combats pour les droits de l'homme, semble depuis peu vouloir reconnaître plus largement leur effet direct).
• Pour ce qui concerne, enfin, la timidité avec laquelle l'Organisation internationale du travail (OIT) a abordé le droit de grève, je vous renvoie à l'étude réalisée en 1998 par Bernard Gernigon, Alberto Odero et Horacio Guido (" Les principes de l'OIT sur le droit de grève" ).

En finir avec le droit de grève dans le " secteur public " : peut mieux faire

On vient de le voir, il serait particulièrement difficile de supprimer purement et simplement le droit de grève et ce dans le secteur privé comme dans le secteur public. Pourtant, on peut se féliciter des limites qui ont été fixées pour l'exercice de ce droit, surtout lorsqu'elles confinent à la suppression dudit droit.

Dans le secteur public, le droit de grève est constamment susceptible de se heurter à une autre norme de valeur constitutionnelle : le principe de continuité des services publics ( CC, déc. n° 79-105 DC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio-télévision ). Et c'est au législateur, nous le savons, que revient en principe la tâche de définir des limites à l'exercice du droit de grève de sorte que ce dernier puisse être concilié avec le principe de continuité des services publics.

En réalité, le Conseil d'Etat a très tôt reconnu la possibilité pour les chefs de service de limiter le droit de grève des agents placés sous leur autorité de sorte que l'ordre public puisse être maintenu, que la sécurité des personnes puisse être garantie ou encore que l'intégrité du matériel puisse être assurée (voir, par ex., CE, 9 juillet 1965, Pouzenc , dans le droit fil de CE Ass., 7 juillet 1950, Dehaene ). On parlerait aujourd'hui de " service minimum ". Par ailleurs, les autorités de police administrative générale disposent, pour les mêmes motifs, du pouvoir de désigner les emplois qu'elles considèrent comme indispensables au bon fonctionnement du service public et ainsi forcer les agents affectés à ces emplois à ne pas cesser le travail ou à le reprendre ( art. L. 2212-2, 5° du CGCT , pour les maires).

Le Conseil constitutionnel a reconnu qu'il est des situations dans lesquelles les autorités publiques " peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ".

C'est ainsi qu'il y a des agents qui ne sont pas autorisés à exercer le droit de grève :

• les agents des Compagnies républicaines de sécurité (loi n° 47-2384 du 27 décembre 1947) ;
• les policiers (loi modifiée n° 48-1504 du 28 septembre 1948) ;
• les gardiens de prison (ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958) ;
• les magistrats de l'ordre judiciaire (ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) ;
• les agents de transmission du ministère de l'Intérieur (loi n° 68-695, du 31 juillet 1968) ;
• les militaires (loi n° 2005-270 du 24 mars 2005).

Quant aux agents susceptibles d'être contraints à assurer un " service minimum ", il s'agit :

• des agents de la radio et de la télévision (loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) ;
• des agents du contrôle de la navigation aérienne (loi n° 84-1286 du 31 décembre 1984) ;
• des agents des transports terrestres réguliers de voyageurs (loi n° 2007-1224 du 21 août 2007).

Reste le cas des écoles maternelles et élémentaires. Cette fois, le mécanisme est différent : c'est un service de substitution (accueil des enfants) qui est prévu par la loi n° 2008-790 du 20 août 2008 lorsque le service public de l'enseignement n'est plus assuré en raison de la participation à une grève des agents enseignants d'un établissement.

La raison du porte-monnaie est parfois la meilleure

A en croire le ministère de la fonction publique (rapport 1999, p. 231), les grèves dans la fonction publique de l'Etat ont déjà réussi à faire perdre l'équivalent de 700 000 journées de travail sur une année ; ça laisse songeur...

Cela dit, il faut rappeler que, par exemple, les fonctionnaires territoriaux qui participent à une grève voient leur rémunération amputée à proportion de la durée de leur participation à cette grève. Compter une retenue de 1/60 ^e par demi-journée de grève... Cette retenue n'ayant pas le caractère d'une sanction disciplinaire, les agents concernés ne peuvent pas prétendre bénéficier des garanties qui accompagnent la prise de ce type de décision administrative (à l'inverse, la révocation qui serait prononcée à l'encontre d'un agent ayant participé à une grève illégale devrait avoir été décidée à l'issue d'une procédure - disciplinaire - au cours de laquelle cet agent aurait bénéficié des garanties habituelles).

Et pour inciter les personnes publiques ou éventuellement privées à corriger les excès des agents publics grévistes, rappelons que les usagers des missions de service public peuvent chercher à engager la responsabilité administrative des premières tant sur le terrain de la responsabilité pour faute (faute consistant à ne pas avoir empêché la grève ou à ne pas avoir réduit suffisamment ses effets) que sur celui de la responsabilité sans faute (pour rupture d'égalité devant les charges publiques, ce qui implique la démonstration d'un préjudice anormal et spécial).

Qu'on se le dise, le droit de grève fait partie des " droits du travailleur ". En d'autres termes, pour pouvoir exercer le droit de grève, il faut à tout le moins être un " travailleur " (et plus précisément, en réalité, un " salarié "), c'est-à-dire qu'il faut exercer un emploi ( i.e. une activité professionnelle rémunérée).

Les " grèves " des personnes à la recherche d'un emploi, des bénévoles, des parents au foyer, des étudiants, des lycéens et autres affamés ne sont pas des grèves au sens juridique du terme. Pour ces " actions ", les mots qui conviendraient mieux seraient, selon les cas, " appel au secours ", " désobéissance ", " provocation ", " défi " ou même " insurrection ". Quant à l'idée de " grève par anticipation ", je la trouve aussi ridicule que celle de " légitime défense préventive "...

A ce propos, lorsque les syndicats de travailleurs appellent les étudiants à les rejoindre, je ne peux m'empêcher de penser que ce ne sont pas les étudiants qui rejoignent la grève, mais les travailleurs qui rejoignent le défi (de l'autorité). Pourquoi pas... mais il faut en assumer les conséquences (disciplinaires, financières et policières, notamment).

Une dernière question me semble devoir être examinée ici : est-ce que tout arrêt collectif, volontaire, concerté et temporaire du travail révèle l'exercice du droit de grève ou bien est-ce qu'il faut en outre que cet arrêt poursuive un but bien déterminé ? Cette question particulièrement intéressante dans la mesure où elle permet de distinguer les faits de grève ( a priori insusceptibles d'exposer son auteur à des sanctions disciplinaires) des faits d'indiscipline (susceptibles, eux, d'exposer son auteur à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu'au licenciement ou à la révocation) est abordée par Bernard Gernigon, Alberto Odero et Horacio Guido ( cf. supra) en ces termes :

" Les revendications que les travailleurs peuvent chercher à appuyer par la grève sont de trois sortes: celles de caractère professionnel (garantie ou amélioration des conditions de travail et de vie), celles de caractère syndical (garantie ou extension des droits des organisations syndicales ou de leurs dirigeants), celles de nature politique. Les revendications des deux premiers types ne soulèvent pas de questions particulières: dans les décisions du Comité de la liberté syndicale, leur légitimité n'a jamais fait de doute. Restent les revendications de nature politique. Il faut distinguer en outre les cas où les travailleurs font grève au nom de revendications, quelles qu'elles soient, qui les concernent de façon directe et immédiate et ceux où tel n'est pas le cas. C'est ainsi que se trouvent posés le problème des grèves politiques et celui des grèves de solidarité. "

Dans son excellente étude relative aux conditions d'exercice du droit de grève dans le secteur privé (Fasc. 70-10, JurisClasseur Travail Traité, 15 avril 2010), le Professeur Bernard Teyssié précise que " pour qu'un arrêt de travail soit considéré comme une grève, il faut qu'il se rattache à des revendications professionnelles (Cass. soc., 18 janv. 1995 : Dr. soc. 1995, p. 183, rapp. Ph. Waquet. - Cass. soc., 19 déc. 1996 : RJS 1997, n° 85, 1re esp.) " . Les juridictions judiciaires considèrent qu'il en va ainsi, notamment, lorsqu'il s'agit de défendre un système de retraite (). On aurait pourtant pu penser qu'il s'agissait ici d'une " grève politique " (en effet, comme le souligna la RATP dans cette dernière affaire, en quoi un employeur peut-il être jugé responsable de l'état d'un système de retraite ?), laquelle n'est pas reconnue par les autorités publiques françaises comme une authentique grève ( Cass. soc., 23 mars 1953 : JCP G 1953, II, 7709, note H. Delpech ). Mystère...

Conclusion

Vous l'aurez compris, le but réel de mon propos était surtout de rappeler aux (jeunes) lecteurs de ce blog quelques idées importantes concernant le " vrai " droit de grève, c'est-à-dire celui qui est doté d'une certaine consistance juridique. Y suis-je parvenu ?

Pour faire rapidement des progrès en droit public, je vous suggère de découvrir l'espace-cours auquel ce blog est relié : . Des explications sont disponibles ici !