Déchets / éco-organismes : le principe de responsabilité élargie du producteur à l'épreuve du droit de la concurrence

Alors qu'un avis trés important de l'Autorité de la concurrence sur la conformité du cadre juridique des éco-organismes est attendu, le cabinet a fait le point sur les décisions rendues en la matière, lors de la dernière réunion de la commission juridique de l'Institut de l'économie circulaire.

Le droit de l'environnement moderne a été progressivement conçu à une époque où l'Etat était la source principale de ses règles mais aussi leur destinataire principal. Il est intéressant d'étudier de quelle manière le droit de l'environnement évolue sous l'effet du droit de la concurrence. L'étude du droit des déchets, et, plus précisément encore, des filières de responsabilité élargie du producteur, est à ce titre trés intéressante.

Pour mémoire, en 2001, la Commission européenne avait sanctionné un éco-organisme allemand pour abus de position dominante sur le marché du service au producteur. L'éco-organisme dominant avait imposé aux producteurs l'apposition d'un sigle en percevant une redevance pour la totalité des emballages commercialisés. Le système en place produisait des effets anticoncurrentiels sur les potentiels autres systèmes collectifs concurrents ou les systèmes individuels (cf. décision 2001/463/CE du 20 avril 2001).

Les éco-organismes sont des personnes morales de droit privé à but non-lucratif. Ils sont soumis, pour la plupart, à un agrément de l'Etat. Ils disposent ainsi de droits exclusifs pour accomplir la mission d'intérêt général que constituent la collecte et le traitement des déchets. Les éco-organismes sont soumis, à la fois, à à un droit administratif mais aussi au droit de la concurrence, et notamment, en droit français, aux articles L.420-1 et L. 420-2 du code de commerce, prohibant respectivement les ententes anticoncurrentielles, et les abus de position dominante et d'état de dépendance économique.

L'Autorité de la concurrence procède, dans sa pratique, à une étude de la mise en œuvre des filières de responsabilité élargie du producteur au regard du droit de la concurrence. A cette fin, elle réalise en premier lieu, une identification des marchés pertinents (I) et apprécie ensuite les pratiques potentiellement abusives mises en cause (II).

I. Sur l'identification des marchés pertinents

Jusqu'à présent, la pratique décisionnelle de l'Autorité de la concurrence a identifié principalement trois types de marchés, déjà définis par la Commission européenne (cf. décision 2001/663/CE de la Commission européenne du 15 juin 2001 ; avis n° 12-A-17 du 13 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence) :

• Le marché de l'adhésion ou du service, offert aux producteurs d'emballages, de la prise en charge de leurs obligations de contribuer ou de pourvoir à l'élimination de leurs déchets ;
• Le marché de la collecte sélective, du tri et du traitement des déchets ;
• Le marché de la valorisation.

Tous les éco-organismes interviennent sur le marché de l'adhésion. Sur le marché de la collecte sélective, il faut distinguer entre :

Les éco-organismes opérationnels qui interviennent en tant que clients ou donneurs d'ordre ;

Les éco-organismes financeurs qui peuvent influencer les collectivités territoriales, qui sont les donneurs d'ordre, par leur puissance de financement et par leur pouvoir de prescription (standards, normes, bonnes pratiques...).

En revanche les éco-organismes n'interviennent pas sur le marché de la valorisation.

Il convient de noter que ce cadre n'est pas figé, et que d'autres marchés ont pu être définis, comme le marché de la fourniture de logiciels de gestion de la collecte de déchets aux collectivités locales. D'autres sont en cours d'identification, comme le marché du conseil et de l'expertise en matière de gestion des déchets (cf. avis n° 12-A-17 du 13 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence précité).

II. Exemples de pratiques abusives mises en cause et d'éléments d'appréciation de l'Autorité de la concurrence

L'autorité de la concurrence est saisie principalement pour des pratiques d'abus de position dominante, d'ententes anti-concurrentielle ou en vue d'une analyse concurrentielle de projets de décrets relatifs à la gestion des déchets ou plus généralement sur les liens entre la REP et la concurrence.

Avis n°12-A-17 du 13 juillet 2012 concernant le secteur de la gestion des déchets couvert par le principe de la responsabilité élargie du producteur

Par cet avis, l'Autorité était saisie par la Fédération nationale des activités de la dépollution et de l'environnement (FNADE) sur sept questions portant sur les risques que les éco-organismes font peser sur la concurrence, essentiellement sur le marché du traitement des déchets et sur celui de la vente des matières issues du traitement des déchets.

Les éco-organismes peuvent avoir un pouvoir d'influence et de structuration dû à leur position de donneurs d'ordre qui a concentré une demande auparavant dispersée. Ils exercent un rôle à la fois de financeurs et d'experts auprès des collectivités. La concentration et la mutualisation de l'action des éco-organismes fait craindre aux professionnels un renforcement de leur pouvoir d'influence.

Toutefois, l'Autorité a validé le contenu des contrats-type des éco-organismes, et les contrats entre éco-organismes opérationnels et leurs prestataires et les contrats entre les éco-organismes financeurs et les collectivités intègrent généralement les règles de confidentialité prévues par les cahiers des charges.

L'Autorité en a déduit que le rôle des éco-organismes était compatible avec le droit de la concurrence, et a émis un certain nombre de recommandations, dont les suivantes :

• Généralisation du principe de l'agrément à tous les éco-organismes ;
• Principe d'égalité de traitement des opérateurs ;
• Limiter les obligations d'information et de contrôles à ce qui est nécessaire à l'exercice de leur mission statutaire et garantir le droit à la confidentialité ;
• Délivrer une information transparente et objective aux collectivités ;
• Encourager la mise en place de procédures transparentes de passation des marchés ;
• Les concentrations d'éco-organismes les plus importantes doivent être soumises à l'accord préalable de l'Autorité.

Avis n°10-A-21 du 19 novembre 2010 relatif à la gestion des déchets d'activités de soins à risques infectieux perforants (DASRI) produits par les patients en auto traitement
Dans cet avis, l'Autorité procède à une analyse concurrentielle du projet de décret relatif à la gestion des DASRI. Elle rend un avis favorable sous certaines réserves, incluant la prise en compte de recommandations explicitées pour la rédaction du cahier des charges. L'autorité recommande que l'éco-organisme mette en place, pour ses contrats, des procédures de publicité et d'appels d'offres, et distingue les prestations de collecte des prestations de traitement des déchets.
Décision 09-D-22 du 1er juillet 2009 relative à la préparation d'un projet de système d'information géographique pour la collecte et le traitement des déchets
Par cette décision, l'Autorité de la concurrence s'est penchée sur la question de la commercialisation par un éco-organisme d'un système d'information (Mapeos) alimenté par les données et les informations que l'entreprise détenait sur les collectivités territoriales et les opérateurs du traitement des déchets.

Sans se prononcer sur le fond, l'Autorité de la concurrence estime que si ces informations et données constituaient une ressource "essentielle" pour l'accès au marché du conseil, le refus sans motif légitime de donner aux concurrents l'accès à cette ressource pourrait enfreindre les règles de la concurrence.

Décision n°16-D-03 du 10 février 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des déchets d'équipements électriques et électroniques (DEEE)
Par cette cette décision, l'Autorité était saisie par un éco-organisme de la filière pour des pratiques d'abus de position dominante d'un autre éco-organisme sur le marché de l'adhésion pour l'enlèvement et le traitement des écrans. L'Autorité précise la différence notion de " prix " payé en contrepartie d'un service rendu et de " contribution " reversée à un éco-organisme par un producteur, qui a pour vocation de collecter des recettes afin d'alimenter les budgets des éco-organismes.

Les pratiques résultant d'un barème de contributions n'ont pas été considérées comme susceptibles de former des pratiques d'abus de position dominante (pour une analyse plus détaillée de cette décision, voir notre note du 8 mars 2016).

Décision n°10-D-29 du 27 septembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par un éco-organisme et un recycleur dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques

Cette décision concernait la concurrence entre deux opérateurs du recyclage intervenant dans le circuit de l'éco-organisme. L'Autorité avait relevé certains problèmes de concurrence :

• Mise en place par l'éco-organisme d'un processus de " validation " ou de " non-objection " des opérateurs qui souhaitent assurer la reprise des déchets ;
• Rigidités liées au dispositif contractuel ;
• Liens capitalistiques entre l'éco-organisme et l'opérateur du recyclage ;
• Manque de neutralité de l'éco-organisme vis-à-vis des collectivités ;
• Communication privilégiée d'informations entre l'éco-organisme et un opérateur du recyclage.

L'éco-organisme a pris des engagements, notamment de supprimer de la procédure de non-objection, d'assurer la liberté de choix des collectivités dans le mode de reprise, de rendre les informations relatives aux dates de renouvellement des contrats collectivités accessibles à tous. Le recycleur s'est engagé à permettre aux collectivités locales de résilier le contrat conclu pour la garantie de reprise et à ne pas communiquer des informations à caractère stratégique et commercial à l'éco-organisme.
En conclusion, si l'Autorité de la concurrence exerce un contrôle étroit du respect du droit de la concurrence par les éco-organismes, elle privilégie un rôle de prévention des atteintes par ses avis et recommandations. Elle favorise également la procédure des engagements afin de permettre aux éco-organismes de se mettre en conformité avec le droit de la concurrence.