Energie : le Gouvernement dépose un projet de loi relatif à l'autoconsommation, aux garanties d'origine et à la réfaction tarifaire pour raccordement

Un projet de loi ratifiant les ordonnances n°2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l'autoconsommation d'électricité et n°2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d'électricité et de gaz et aux énergies renouvelables, a été déposé le 12 octobre 2016. Analyse.

Ce projet de loi ratifie, sans les modifier, les ordonnances relatives à l'autoconsommation d'électricité ainsi qu'à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables. Il contient 5 articles :

• L'article 1er ratifie les ordonnances susvisées ;
• L'article 2 met fin à la valorisation des garanties d'origine de la production d'électricité renouvelable bénéficiant d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération et précise les sanctions applicables le cas échéant ;
• L'article 3 élargit le bénéfice de la réfaction tarifaire pour le raccordement des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable ;
• L'article 4 confie aux gestionnaires des réseaux d'acheminement du gaz, la coordination des opérations associées à la modification de la nature du gaz acheminé dans ces réseaux ;
• L'article 5 prévoit la possibilité, à titre transitoire dans l'attente de la publication de la programmation pluriannuelle de l'énergie, de recourir à une procédure d'appel d'offres pour développer des capacités de production de biogaz destiné à être injecté dans le réseau de gaz.

Le développement qui suit analysera plus particulièrement les dispositions des articles 2 et 3 du projet de loi.

I. Sur les consultations réalisées sur le projet de loi

Plusieurs instances ont été consultées sur ce projet de loi.

• Le Conseil national de la transition énergétique. Sa consultation est obligatoire en vertu de l'article L. 133-2 du code de l'environnement. Ce dernier a émis un avis favorable au projet le 12 septembre 2016.
• Le Conseil national de l'évaluation des normes. Ce dernier a également été consulté, en application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales. Il a rendu un avis favorable au projet de loi, mais pas à l'unanimité de ses membres. Certains d'entre eux ont, en effet, déploré " un nouveau recours à la procédure d'urgence qui ne leur offre pas un temps d'analyse suffisant pour rendre un avis éclairé ".
• La section des travaux publics du Conseil d'Etat. Dans son avis du 6 octobre 2016, le Conseil d'Etat juge l'étude d'impact du projet de loi " très insuffisante, voire confuse sur les objectifs poursuivis. ". Cet avis sera analysé dans le développement qui suit.

II. Sur la ratification de l'ordonnance n°2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l'autoconsommation

Pour mémoire, cette ordonnance crée un régime juridique spécifique aux opérations d'autoproduction et d'autoconsommation d'électricité. Elle insère les articles L.315-1 à 315-7 au sein du d'un chapitre V du titre Ier du livre III du code de l'énergie.

• L'article L. 315-1 du code de l'énergie défini une opération d'autoconsommation d'électricité.
• L'article L. 315-2 du code de l'énergie autorise les opérations d'autoconsommation individuelle ou collective.
• L'article L. 315-3 du code de l'énergie prévoit que la Commission de régulation de l'énergie établit des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution d'électricité spécifiques pour les installations de puissance inférieure à 100 kW.
• L'article L. 315-4 du code de l'énergie prévoit que le gestionnaire du réseau public de distribution est informé sur l'achat du complément d'électricité, en cas d'autoconsommation collective.
• L'article L. 315-5 du code de l'énergie précise que pour les installations d'une puissance installée maximale fixé par décret, lorsque la production excède l'autoconsommation, le surplus peut être vendu à un tiers ou cédé gratuitement au gestionnaire de réseau, et ce pour les installations dont.
• L'article L. 315-6 du code de l'énergie précise que les gestionnaires de réseaux sont tenus de mettre en œuvre des conditions " transparentes et non discriminatoires " pour la réalisation des opérations d'autoconsommation.
• L'article L. 315-7 du code de l'énergie prévoit que les exploitants d'installations de production d'électricité participant à une opération d'autoconsommation doivent les déclarer préalablement à leur mise en service.

Pour de plus amples détails sur l'ordonnance relative à l'autoconsommation, voir la tribune publiée dans GreenUnivers le 28 juillet 2016.

III. Sur l'impossibilité de cumuler une garantie d'origine et le bénéfice d'une obligation d'achat ou du complément de rémunération

L'article 2 du projet de loi prévoit de supprimer la possibilité pour l'électricité produite à partir d'énergies renouvelables de bénéficier d'une garantie d'origine et d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération.

En réalité, cet article renforce, au plan législatif, une mesure que prévoyait déjà l'article 4 du décret n°2106-682 du 27 mai 2016. Pour mémoire, cet article a créé un nouvel article R. 311-27-6 au sein du code de l'énergie, aux termes duquel, pour bénéficier d'un contrat de complément de rémunération, le producteur devra renoncer au préalable au droit d'obtenir la délivrance des garanties d'origine et ne pourra, par la suite, ni demander, ni transférer, ni acquérir, ni utiliser des garanties d'origine pour la production de cette installation.

En premier lieu, l'article 2 du projet de loi prévoit que l'acheteur obligé ne peut pas transférer ou utiliser de garanties d'origine pour l'électricité produite par des installations de production éligibles au contrat d'obligation d'achat ou au contrat de complément de rémunération.

Il est ainsi prévu de supprimer l'actuel alinéa 3 de l'article L. 314-14 du code de l'énergie et le remplacer par la disposition qui suit :

" L'électricité produite à partir de sources renouvelables ou de cogénération et pour laquelle une garantie d'origine a été émise ne peut ouvrir droit au bénéfice de l'obligation d'achat ou du complément de rémunération dans le cadre des contrats mentionnés aux articles L. 121-27, L. 311-12, L. 314-1, L. 314-18 ainsi que, le cas échéant, L. 314-26. "

Si le Conseil d'Etat estime, dans son avis du 6 octobre 2016, que l'étude d'impact du projet de loi doit être " entièrement revue " sur ce point, afin notamment de faire apparaître " l'ensemble des données nécessaire à l'appréciation de la portée, et surtout, de la pertinence économique de la mesure proposée ", il approuve cette mesure dont il estime qu'elle met fin à une " forme de double soutien ".

Précisément, le fait que les producteurs d'électricité à partir d'énergies renouvelables puissent valoriser leur production par l'émission d'une garantie d'origine, alors que certains d'entre eux peuvent bénéficier d'un soutien public, au moyen d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération, traduit, selon le Conseil d'Etat, une " situation qui n'a pas de justification, si l'on prend en compte l'ampleur de l'effort financier nécessaire pour soutenir le développement des énergies renouvelables ".

Par ailleurs, le Conseil d'Etat analyse, et ce, de manière contestable, la suppression du mécanisme de subrogation prévu initialement à l'alinéa 3 de l'article L. 314-14 du code de l'énergie, comme une mise en conformité de la réglementation française avec le paragraphe 2 de l'article 15 de la directive 2009/28/CE du 23 avril 2009.

Cet article 15 de ladite directive précise que : " Les Etats membres veillent à ce qu'une garantie d'origine soit émise en réponse à une demande d'un producteur d'électricité utilisant des sources d'énergies renouvelables ". Le paragraphe 2 souligne que : " Les Etats membres peuvent prévoir qu'aucune aide n'est accordée à un producteur lorsqu'il reçoit une garantie d'origine pour la même production d'énergie à partir de sources renouvelables ".

Cette interprétation est contestable dès l'instant où la règle du non cumul de la garantie d'origine et d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération, qui vient compléter l'exigence, pour le producteur, de renoncer au préalable à la garantie d'origine pour bénéficier du complément de rémunération, contraignent, en pratique, les producteurs à renoncer à ces garanties d'origine.

A noter, enfin, que les contrats ci-dessous seront visés par la règle du non cumul :

• Les contrats anciens conclus ou négociés entre des producteurs et EDF ou des ELD avant le 11 février 2000 mentionnés à l'article L. 121-27 du code de l'énergie ;
• Les contrats relevant de l'obligation d'achat en vertu du 1° de l'article L. 311-12 du même code, à savoir, ceux conclus avec un producteur à l'issue d'un appel d'offres
• Les autres conclus relevant de l'obligation d'achat définis à l'article L. 314-1 du même code ;
• Les contrats de complément de rémunération définis au 2° de l'article L. 311-12 et à l'article L. 314-18 du même code ;
• Les contrats repris à sa charge par l'acheteur dit " de dernier recours " mentionné à l'article L. 314-26 du code précité lorsqu'il intervient dans le cadre du nouveau régime du complément de rémunération.

En deuxième lieu, l'article 2 du projet de loi prévoit, en outre, que l'émission d'une garantie d'origine alors que l'installation bénéficie d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération, conduit à la résiliation immédiate dudit contrat.

L'article L. 314-14 du code de l'énergie est ainsi complété :

" L'émission d'une garantie d'origine portant sur l'électricité produite dans le cadre d'un contrat conclu en application des articles L. 121-27, L. 311-12, L. 314-1, L. 314-18 ainsi que, le cas échéant, L. 314-26 entraîne, sous les conditions et selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat, la résiliation immédiate du contrat.
Cette résiliation immédiate s'applique non seulement aux contrats conclus à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi n° ..... du ..... ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l'autoconsommation d'électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d'électricité et de gaz et aux énergies renouvelables mais aussi aux contrats en cours à cette même date. "

A noter que la résiliation immédiate concerne les contrats conclus à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi à venir mais aussi aux contrats en cours à cette même date.

En troisième lieu, le cumul entre une garantie d'origine et le bénéfice d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération, expose le producteur à rembourser les sommes perçues au titre du contrat d'achat ou du complément de rémunération.

L'article L. 314-14 du code de l'énergie est ainsi complété :

" La résiliation d'un contrat entraîne également le remboursement :- pour un contrat d'achat conclu en application du 1° de l'article L. 311-12, de l'article L. 314-1 ou de l'article L. 314-26, des sommes actualisées perçues au titre de l'obligation d'achat dans la limite des surcoûts en résultant, mentionnés au 1° de l'article L. 121 7.
IV. Sur la réfaction tarifaire pour le raccordement des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelableToutefois, ce remboursement ne peut porter que sur les sommes versées à compter de l'entrée en vigueur de la loi mentionnée ci-dessus ;
3° Au 3° de l'article L. 314-20, les mots : " , la valorisation par les producteurs des garanties d'origine " sont supprimés. "
" - pour un contrat de complément de rémunération conclu en application du 2° de l'article L. 311-12 ou de l'article L. 314-18, des sommes actualisées perçues au titre du complément de rémunération ;

A noter que le remboursement ne pourra, le cas échéant, porter que sur les sommes versées à compter de l'entrée en vigueur de la loi à venir.

Pour mémoire, l'article 11 de la loi n°2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité (dite NOME), avait modifié l'article 4 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000, en insérant la disposition qui suit : " Toutefois, s'agissant du raccordement d'une installation de production d'électricité, la contribution versée au maître d'ouvrage précité couvre intégralement les coûts de branchement et d'extension des réseaux, que ces travaux soient réalisés sous la maîtrise d'ouvrage des autorités organisatrices de la distribution publique d'électricité mentionnées à l'article 2 ou celle des gestionnaires de ces réseaux, conformément à la répartition opérée par le contrat de concession ou par le règlement de service de la régie ".

Ainsi, la loi NOME du 7 décembre 2000 avait supprimé la décharge partielle du coût du raccordement pour les producteurs d'électricité d'origine renouvelable.

L'article 3 du projet de loi rétablit la réfaction tarifaire pour le raccordement des installations de production d'électricité d'origine renouvelable.

L'article L. 341-2 du code de l'énergie est ainsi modifié :

" 1° L'article L. 341-2 est ainsi modifié :
a) Au 3°, les mots : " aux articles L. 342-6 et suivants " sont remplacés par les mots : " au chapitre II du présent titre " ;
b) Le sixième alinéa est remplacé par cinq alinéas ainsi rédigés :
" Peuvent bénéficier de la prise en charge prévue au 3° :
" a) Les consommateurs d'électricité dont les installations sont raccordées aux réseaux publics d'électricité ;
" b) Les gestionnaires de réseau de distribution mentionnés à l'article L. 111-52 pour le raccordement de leurs ouvrages au réseau amont ;
" c) Les producteurs d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables dont les installations sont raccordées aux réseaux de distribution.
" Le niveau de la prise en charge prévue au 3° ne peut excéder 50 % du coût du raccordement. Il est arrêté par l'autorité administrative après avis de la Commission de régulation de l'énergie. "

A noter : le projet de loi prévoit de plafonner la prise en charge du coût du raccordement à 50 % de son coût total.

Il convient en outre de préciser que l'article 3 du projet de loi prévoit que la réfaction tarifaire pour le raccordement porte sur l'un ou sur l'ensemble des éléments constitutifs de la contribution (modification de l'article L. 341-12 du code de l'énergie).

Par ailleurs, si le raccordement d'une installation ne s'inscrit pas dans le schéma régional de raccordement au réseau des énergies renouvelables, le projet de loi prévoit que le producteur est redevable d'une contribution au titre du raccordement tel que défini au premier alinéa de l'article L. 342-1 du code de l'énergie (cf. modification de l'article L. 341-12 du code précité).

Le projet de loi prévoit, en outre, que la réfaction tarifaire n'est pas applicable lorsque les conditions de raccordement sont fixées dans le cadre de la procédure de mise en concurrence prévue à l'article L. 311-10 (nouvel alinéa inséré à l'article L. 341-12 du code de l'énergie).

Il faut souligner, enfin, que dans son avis du 6 octobre 2016, le Conseil d'Etat recommande que le ou les taux de réfaction soi(ent) fixé(s) par un arrêté ministériel.

Emma Babin

Avocate

Cabinet Gossement Avocate