Obligation d'achat / Complément de rémunération : note d’instruction du Ministère de l’environnement du 1er août 2016 relative aux modalités de mise en œuvre des décrets n°2016-682 du 27 mai 2016 et n°2016-691 du 28 mai 2016

L'Etat a récemment modifié en profondeur le régime de l'obligation d'achat et créé le régime du complément de rémunération. Une note du 1er août 2016 du ministère de l'environnement fait le point sur les conditions d'entrée en vigueur des nouvelles règles et sur le droit applicable à chaque projet. Par Margaux Caréna, avocate.

L'article 104 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, a introduit le nouveau dispositif de complément de rémunération et modifié le régime juridique applicable à l'obligation d'achat.

Deux décrets d'application ont été pris sur le fondement de ce texte :

• Décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 relatif à l'obligation d'achat et au complément de rémunération prévus aux articles L. 314-1 et L. 314-18 du code de l'énergie,
• Décret n° 2016-691 du 28 mai 2016 définissant les listes et les caractéristiques des installations mentionnées aux articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-18, L. 314-19 et L. 314-21 du code de l'énergie

Ils sont entrés en vigueur le lendemain de leur publication, soit les 29 et 30 mai 2016.

En attendant la publication des arrêtés de filières, la note d'instruction précise les règles applicables:

• Aux contrats signés avant l'entrée en vigueur du décret n° 2016-691 du 28 mai 2016
• Aux producteurs ayant demandé à bénéficier de l'obligation d'achat mais ne disposant pas encore de contrat d'achat signé avant l'entrée en vigueur du décret n°2016-691 du 28 mai 2016
• Aux contrats à conclure à l'issue d'appels d'offres publiés avant l'entrée en vigueur du décret n°2016-682 du 27 mai 2016
• Aux demandes de contrats postérieures à l'entrée en vigueur du décret n°2016-691 du 28 mai 2016

I. Contrats signés avant l'entrée en vigueur du décret n°2016-691 du 28 mai 2016

a) La réglementation applicable aux contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 28 mai 2016 est la règlementation en vigueur à la date de leur signature.

Les conditions d'exécution du contrat suivent le même régime. Ainsi, les avenants au contrat sont également soumis à la règlementation antérieure.

A noter, par exception, que les contrats d'achat en vigueur au 28 mai 2016 peuvent être transférés et modifiés sans qu'il soit nécessaire de demander la modification ou le transfert du certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat (CODOA). Cette possibilité est prévue à l'article 8 du décret n°2016-682 du 27 mai 2016.

b) Les contrats signés par anticipation et n'ayant pas pris effet à la date d'entrée en vigueur du décret n°2016-691 du 28 mai 2016 relèvent d'un régime différent.

Dans ce cas, ce sont les dispositions transitoires prévues à l'article 104 de la loi du 17 août 2015 et précisées par l'article 6 du décret du 28 mai 2016 qui s'appliquent (cf. II.)

II. Producteurs ayant demandé à bénéficier de l'obligation d'achat avant l'entrée en vigueur du décret n°2016-691 du 28 mai 2016 et dont le contrat d'achat n'a pas été signé à cette date

a) L'article 104 de la loi du 17 août 2015 et l'article 6 du décret du 28 mai 2016 ont prévu un dispositif transitoire dans cette hypothèse.

En application de ces dispositions, les producteurs ne bénéficient d'un contrat d'achat que dans la mesure où ils respectent un délai d'achèvement. L'installation doit être achevée dans un délai défini au cas par cas pour chaque installation ou, à défaut, dans les dix-huit mois suivant l'entrée en vigueur de ce décret (soit au plus tard le 30 novembre 2017).

La date à laquelle l'installation est réputée achevée est définie pour chaque catégorie d'installation, par le décret. A titre d'exemple, les installations éoliennes ou les installations qui valorisent le biogaz sont réputées achevées par une attestation de conformité, établie conformément à l'article R. 314-7 du code de l'énergie.

La note d'instruction du Ministère de l'environnement précise que, si la réglementation applicable à ces installations prévoit la délivrance d'un CODOA, toute demande de CODOA devra faire l'objet d'une instruction par les services de l'Etat, sauf dans le cas où l'installation aurait perdu son éligibilité à l'obligation d'achat.

Un tableau liste, par filière, les éléments que les producteurs devront transmettre pour permettre l'établissement de leur contrat d'achat et sa prise d'effet.

La note précise en outre dans quelle mesure la condition d'achèvement en fonction de la date de réalisation totale du programme d'investissement est réputée remplie s'agissant des cas particuliers de la rénovation des installations hydrauliques et de cogénération.

b) En cas de non-respect des conditions d'achèvement, il est prévu que le producteur perde le bénéfice de l'antériorité. Dans ce cas, il doit déposer une nouvelle demande complète de contrat sous réserve qu'il soit éligible à l'obligation d'achat en vertu de la nouvelle réglementation.

La note précise par ailleurs que les producteurs qui craignent de ne pas achever leur installation dans le délai d'achèvement peuvent déposer dès maintenant une nouvelle demande sur la base de l'arrêté filière existant et des décrets n°2016-682 et n°2016-691. A noter qu'une nouvelle demande de contrat ne peut être déposée si l'installation a déjà été mise en service.

c) La modification ou le transfert du contrat requiert de demander le transfert ou la modification du CODOA, lorsqu'il est prévu.

Un décret relatif aux modalités de contrôle des installations devrait cependant étendre la possibilité prévue à l'article 8 du décret du 27 mai 2016 pour les contrats signés avant l'entrée en vigueur des décrets à l'ensemble des contrats quelle que soit leur date de signature, et supprimer cette obligation.

A noter que si ces demandes nécessitent la délivrance d'un nouveau " document-jalon " prévu par l'article 6 du décret du 28 mai 2016, le producteur devra déposer une nouvelle demande de contrat, qui relèvera des dispositions nouvelles.

III. Cas des appels d'offres publiés avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à l'appel d'offres prévues par le décret du 27 mai 2016

Les contrats conclus à l'issue de procédures d'appels d'offres dont la publication est intervenue avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à l'appel d'offres prévues au titre II du décret n°2016-682 du 27 mai 2016 sont régies par les dispositions réglementaires en vigueur à la date de publication de l'appel d'offres.

IV. Demandes de contrats postérieures à l'entrée en vigueur du décret n° 2016-691 du 28 mai 2011 et antérieures à la publication des arrêtés filières

Les contrats dont les demandes ont été présentées postérieurement à l'entrée en vigueur des décrets sont régis par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur à la date de leur signature, et donc instruits selon les textes en vigueur à compter du 30 mai 2016

La note du Ministère apporte cependant d'utiles précisions, afin d'assurer la conformité des contrats d'achat aux arrêtés toujours en vigueur :

• La limite de 30% fixée à l'article R. 314-5 du code de l'énergie s'entend par rapport à la puissance du projet telle que figurant dans la demande initiale de contrat d'achat et non pas à la puissance du projet telle qu'elle résulte de la modification précédente ;
• Les dispositions relatives aux modalités de suspension du contrat (articles R. 314-8) et aux indemnités dues par le producteur en cas de résiliation avant le terme prévu (art. R. 314-9), dans leur rédaction issue du décret n°2016-682 sont applicables aux contrats d'obligation d'achat conclus à la suite de demandes de contrat à compter du 30 mai 2016 ;
• La prise d'effet du contrat ne peut avoir lieu qu'après la remise de l'attestation de conformité. Si l'installation est mise en service avant que l'attestation soit remise, l'énergie injectée n'est pas rémunérée. Le paiement intervient rétroactivement une fois l'attestation remise ;
• Dans l'attente de la publication des nouveaux arrêtés tarifaires, les dispositions actuelles des arrêtés tarifaires relatives à la réduction de la durée des contrats continuent de s'appliquer sans modification ;
• Dans la filière des éoliennes, le contrôle de l'installation par un organisme tiers prévu par le modèle de contrat validé par le Ministre de l'énergie vaut attestation de conformité. Dans la filière photovoltaïque, l'attestation établie par l'installateur pour les installations intégrées au bâti tient lieu d'attestation de conformité ;
• La disposition selon laquelle les installations utilisant le biogaz issu de décharge d'une puissance installée inférieure à 500kW pourront bénéficier d'un nouveau contrat prendra effet lorsque l'arrêté filière correspondant entrera en vigueur.

La note d'instruction du 1er aout 2016 indique que les nouveaux arrêtés filières pris en application de ces décrets sont attendus, pour les filières photovoltaïques, méthanisation, biogaz STEP, biogaz ISDND, incinération d'ordures ménagères, géothermie, hydroélectricité et cogénération. Aucun calendrier n'est cependant précisé.

Margaux Caréna

Avocate - Cabinet Gossement Avocats