[Important] Réforme de l’évaluation environnementale et de l’étude d’impact des projets : ce qu’il faut retenir de l’ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 et du décret n°2016-1110 du 11 août 2016

Le Gouvernement vient de publier au Journal officiel, deux textes qui formalisent une importante réforme de l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes. Analyse.

Les deux textes auxquels se rapporte la présente note sont les suivants :

Le cabinet procèdera à la présentation des dispositions de ces deux textes lors de plusieurs petits déjeuners organisés en septembre et en octobre 2016. D'ores et déjà il convient de souligner que ces textes, auxquels il faut ajouter la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, créent une réforme importante de l'évaluation environnementale des projets mais aussi des plans et programmes. La présente note ne concerne cependant que l'évaluation environnementale des projets.
D'une manière générale, cette nouvelle et importante réforme de l'évaluation environnementale a pour but principal d'achever la transposition de la directive (modifiée en 2014) 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011. Le Gouvernement a souhaité réduire le nombre des études d'impact à réaliser - principalement grâce au recours à la procédure d'examen cas par cas - mais exiger que celles qui sont produites soient plus complètes.
Les maîtres d'ouvrages et l'ensemble des professionnels qui travaillent à la conception des études d'impact doivent, dès maintenant, identifier toutes les modifications apportées par ces normes pour assurer la sécurité juridique des dossiers et des projets. Les défauts de conception des études d'impact sont souvent à l'origine d'annulations d'autorisations par le juge administratif. Il est donc indispensable de prendre soigneusement connaissance des termes de cette nouvelle réforme pour assurer la sécurité juridique des projets.
Il convient de souligner que les modifications apportées sont très nombreuses. La présente note n'a pas de vocation exhaustive et ne présente que certaines des mesures les plus importantes.

Résumé des principales modifications introduites par l'ordonnance 2016-1058 du 3 août 2016 et le décret n°2016-1110 du 11 août 2016. Ces deux textes comportent, principalement, les modifications suivantes :
1. Le Gouvernement a souhaité confirmer une approche " par projet " et non " par procédure ". La notion de projet est définie sans appel à la notion de " programme de travaux "

2. Les projets sont redistribués entre ceux soumis à évaluation environnementale de manière systématique et ceux soumis à évaluation environnementale au cas par cas, et ce, dans le sens d'une augmentation du nombre de projets relevant de la deuxième catégorie ;

3. La " clause-filet " qui prévoit que des projets peuvent être soumis à évaluation environnementale même s'ils sont en deçà des seuils et critères de cette obligation, n'a pas été reprise en droit interne ;

4. Les projets innovants seront systématiquement soumis à une procédure d'examen cas par cas ;

5. Le contenu des mesures compensatoires décrites par l'étude d'impact, est précisé ;

6. L'étude d'impact devra présenter un " scénario de référence " et un aperçu de l'évolution probable de l'environnement en l'absence de mise en œuvre du projet

7. L'étude d'impact devra décrire la vulnérabilité du projet au changement climatique ;

8. Le document d'évaluation environnementale doit être soumis avant autorisation du projet, pour avis, à la consultation des collectivités territoriales et de leurs groupements en sus de l'autorité environnementale ;

9. Des procédures communes ou coordonnées d'évaluation environnementales sont organisées, entre projets ou entre projets et documents de planification
Parmi ces éléments, certains retiendront encore plus particulièrement l'attention car ils modifient le travail de rédaction de l'étude d'impact et sont susceptibles d'avoir une incidence importante pour la sécurité juridique des projets. Les professionnels de l'étude d'impact devront notamment :

• vérifier quel est le statut exact du projet dans le tableau modifié annexé à l'article R.122-2 du code de l'environnement ;
• vérifier si des procédures d'évaluation environnementale communes ou coordonnées sont possibles ;
• décrire un " scénario de référence " : l'étude d'impact doit le décrire mais aussi décrire quelle serait l'évolution probable du projet ;
• préciser le contenu et les conditions de suivi des mesures compensatoires au regard des nouvelles dispositions introduites depuis la loi " Biodiversité " ;
• décrire la vulnérabilité du projet au changement climatique.

I. La genèse et l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2016-1058 du 3 août 2016 et du décret n°2016-1110 du 11 août 2016
Ces deux textes ont fait l'objet d'une consultation publique, sur le site internet du ministère de l'environnement, du 16 juin au 15 juillet 2016. La note de présentation des deux projets de textes précisait qu'ils poursuivaient trois objectifs :

• la simplification et la clarification de ces règles ;
• l'amélioration de l'articulation entre les évaluations environnementales de projets différents, d'une part, et entre les évaluations environnementales des projets et des plans et programmes, d'autre part;
• assurer la conformité de ces règles au droit de l'Union européenne, en transposant la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, telle que modifiée la directive 2014/52/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014.

De ces trois objectifs, c'est sans doute celui relatif à la transposition de la directive modifiée du 13 décembre 2011 qui a été le plus important.
L'ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 a été :

• préparée au sein du Groupe de travail présidée par Jacques Vernier sur la modernisation de l'évaluation environnementale et dont le rapport a été rendu public en mars 2015 ;
• adoptée sur le fondement de l'article loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Le décret n°2016-1110 du 11 août 2016 procède à l'application de ces nouvelles dispositions, appelées à acquérir une valeur législative lorsqu'elles auront été ratifiées par le Parlement.

Il convient de souligner que l'un des éléments les plus importants de cette réforme de l'évaluation environnementale des projets procède de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Cette loi a en effet intégré l'obligation de compensation des atteintes à la biodiversité à la définition du principe de prévention inscrit à l'article L.110-1 du code de l'environnement. Le décret n°2016-1110 du 11 août 2016
Entrée en vigueur. L'ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 s'appliquera (article 6)

• aux projets relevant d'un examen au cas par cas pour lesquels la demande d'examen au cas par cas est déposée à compter du 1er janvier 2017 ;
• aux projets faisant l'objet d'une évaluation environnementale systématique pour lesquels la première demande d'autorisation est déposée à compter du 16 mai 2017. Pour les projets pour lesquels l'autorité compétente est le maître d'ouvrage, ces dispositions s'appliquent aux projets dont l'enquête publique est ouverte à compter du premier jour du sixième mois suivant la publication de la présente ordonnance ;
• aux plans et programmes pour lesquels l'arrêté d'ouverture et d'organisation de l'enquête publique ou l'avis sur la mise à disposition du public est publié après le premier jour du mois suivant la publication de la présente ordonnance.

Le décret n°2016-1110 du 11 août 2016 est entré en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel du 14 août 2016, à l'exception des dispositions du nouvel article R. 122-12 qu'il crée, applicables à compter du 1er janvier 2018. L'article R. 122-12 du code de l'environnement est relatif à la mise en ligne des études d'impact " dans l'application informatique mise gratuitement à leur disposition par l'Etat ".
II. Les projets soumis à évaluation environnementale préalable
En l'état actuel du droit, les projets soumis à évaluation environnementale peuvent être classés en trois catégories, la troisième faisant encore l'objet de débats parmi les juristes :
Les projets soumis à évaluation environnementale de manière systématique

• Les projets énumérés à l'annexe I de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011
• Les projets énumérés à l'annexe de l'article R.122-2 du code de l'environnement (1ère colonne)

Les projets soumis à évaluation environnementale à la suite d'un examen au cas par cas

• Les projets énumérés à l'annexe II de de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011
• Les projets énumérés à l'annexe de l'article R.122-2 du code de l'environnement (2ème colonne)

Les projets soumis à évaluation environnementale par application de la " clause filet "
A. La nouvelle définition de la notion de projet.
La première modification apportée par l'ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 au régime juridique de l'évaluation environnementale tient à la définition de la notion de projet. L'ancienne rédaction de l'article L.122-1-1 du code de l'environnement intégrait en effet la notion de projet dans une notion plus large de programme de travaux et ce, de manière à assurer le caractère global de l'évaluation environnementale : " Lorsque ces projets concourent à la réalisation d'un même programme de travaux, d'aménagements ou d'ouvrages et lorsque ces projets sont réalisés de manière simultanée, l'étude d'impact doit porter sur l'ensemble du programme. " La notion de " programme de travaux est désormais abandonnée.
L'article L.122-1 I définit ainsi la notion de projet : " la réalisation de travaux de construction, d'installations ou d'ouvrages, ou d'autres interventions dans le milieu naturel ou le paysage, y compris celles destinées à l'exploitation des ressources du sol ". Cette définition est très proche de celle inscrite à l'article 1er de la directive modifiée n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011. Il s'agit d'une définition assez large qui englobe la réalisation des " travaux ", des " installations ", des " ouvrages " mais aussi des " interventions ". Ces dernières sont toutefois bornées à celles réalisées dans le milieu naturel ou le paysage ou pour l'exploitation des ressources du sol. "
Parmi ces projets, seuls ceux susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine doivent faire l'objet d'une évaluation environnementale. L'article L.122-1 du code de l'environnement reprend ici le critère de " l'incidence notable " auparavant fixé à l'article L.122-1-1 du code de l'environnement : " Les projets qui, par leur nature, leur dimension ou leur localisation, sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine font l'objet d'une évaluation environnementale en fonction de critères et de seuils définis par voie réglementaire et, pour certains d'entre eux, après un examen au cas par cas effectué par l'autorité environnementale. "
B. L'extension du régime de l'examen cas par cas "
L'examen cas par cas des projets innovants. Aux termes du nouvel article R.122-2 I du code de l'environnement : " A titre dérogatoire, les projets soumis à évaluation environnementale systématique qui servent exclusivement ou essentiellement à la mise au point et à l'essai de nouveaux procédés ou de nouvelles méthodes, pendant une période qui ne dépasse pas deux ans, font l'objet d'une évaluation environnementale après examen au cas par cas. "
L'augmentation du nombre de projets soumis à l'examen cas par cas. Le tableau figurant à l'annexe R.122-2 du code de l'environnement a été modifié de manière à augmenter le nombre de projets qui ne seront soumis à étude d'impact qu'à la suite d'un examen cas par cas.

Ainsi, s'agissant des installations classées (ICPE), seules certaines catégories de projets demeurent soumis à une évaluation environnementale systématique :

a) Installations mentionnées à l'article L. 515-28 du code de l'environnement (IED)

b) Installations mentionnées à l'article L. 515-32 du code de l'environnement (accidents majeurs)

c) Carrières soumises à autorisation mentionnées par la rubrique 2510 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement.

d) Parcs éoliens soumis à autorisation mentionnés par la rubrique 2980 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement.

e) Elevages bovins soumis à autorisation mentionnés par la rubrique 2101 (élevages de veaux de boucherie ou bovins à l'engraissement, vaches laitières) de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement.

f) Stockage de pétrole, de produits pétrochimiques ou de produits chimiques soumis à autorisation mentionnées par les rubriques 4000 à 4999 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement et d'une capacité de 200 000 tonnes ou plus.

g) Stockage géologique de CO2 soumis à autorisation mentionnés par la rubrique 2970 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement.

Pour les ICPE, le principe tend donc à devenir celui de l'examen cas par cas. On notera cependant que les parcs éoliens demeurent soumis à étude d'impact systématique.
Pour les " ouvrages de production d'électricité à partir de l'énergie solaire installés au sol ", l'ancienne rubrique 26 se bornait à préciser qu'ils étaient soumis à étude d'impact systématique lorsque les installations étaient d'une puissance égale ou supérieure à 250 kWc. La nouvelle rubrique 30 précise

• Que les installations au sol d'une puissance égale ou supérieure à 250kWc sont soumises à étude d'impact systématique
• Que les installations sur serres et ombrières d'une puissance égale ou supérieure à 250 kWc sont soumises à étude d'impact à la suite d'un examen cas par cas.

Par ailleurs, il convient de souligner le contenu de la rubrique 39 du tableau annexé à l'article R.122-5 du code de l'environnement. Cette rubrique est consacrée aux " Travaux, constructions et opérations d'aménagement y compris ceux donnant lieu à un permis d'aménager, un permis de construire, ou à une procédure de zone d'aménagement concerté ". Parmi ces travaux :

• Sont soumis à étude d'impact systématique : les travaux, constructions et opérations constitués ou en création qui créent une surface de plancher supérieure ou égale à 40 000 m2 ou dont le terrain d'assiette couvre une superficie supérieure ou égale à 10 hectares.
• Sont soumis à étude d'impact au cas par cas : les travaux, constructions et opérations d'aménagement constitués ou en création qui soit créé une surface de plancher supérieure ou égale à 10 000 m2 et inférieure à 40 000 m2 et dont le terrain d'assiette ne couvre pas une superficie supérieure ou égale à 10 hectares, soit couvre un terrain d'assiette d'une superficie supérieure ou égale à 5 ha et inférieure à 10 ha et dont la surface de plancher créée est inférieure à 40 000 m2.
• Surtout, la rubrique 39 précise que certaines " composantes d'un projet " peuvent être dispensées d'une étude d'impact : " Les composantes d'un projet donnant lieu à un permis d'aménager, un permis de construire, ou à une procédure de zone d'aménagement concerté ne sont pas concernées par la présente rubrique si le projet dont elles font partie fait l'objet d'une étude d'impact ou en a été dispensé à l'issue d'un examen au cas par cas. ". Il conviendra cependant que soit précisée cette notion de " composante d'un projet ".

Il est difficile de savoir si ce recours accru à la procédure d'examen au cas par cas sera source de simplification. Outre le fait que cet examen peut aboutir à une décision d'imposer l'étude d'impact, elle comporte en elle-même son propre risque de générer du contentieux. En effet, la décision par laquelle l'Autorité environnementale impose la réalisation d'une étude d'impact est susceptible de faire l'objet, de la part du maître d'ouvrage, d'un recours contentieux, lequel devra être obligatoirement précédé d'un recours administratif préalable devant cette même autorité environnementale (article R.122-3 du code de l'environnement).
C. L'absence de rédaction d'une clause-filet.
Le Gouvernement a choisi de ne pas reprendre la rédaction d'une " clause filet " dans code de l'environnement. Cette expression fait référence à l'interprétation par la Cour de justice de l'Union européenne, de la valeur juridique des seuils et critères à partir desquels un projet est soumis à évaluation environnementale, systématique ou au cas par cas. Pour la Cour, un projet susceptible d'avoir des incidences notables sur l'environnement doit faire l'objet d'une évaluation environnementale, même s'il est en deçà des seuls et/ou critères de déclenchement de cette obligation, définis par un Etat membre (cf. CJUE, 24 mars 2011, Commission contre Belgique, C-435/09).

Le rapport Vernier de mars 2015 proposait d'inscrire clairement cette obligation dans le code de l'environnement. Proposition non suivie par le Gouvernement. On observera toutefois que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne s'impose même en l'absence d'une telle transposition écrite. Par ailleurs, une clause filet existe déjà à l'article L.414-4 IV du code de l'environnement, relatif à l'évaluation des incidences " Natura 2000 ". Dès lors, l'impératif de sécurité juridique aurait pu conduire l'Etat à préciser le sens et la portée de la clause filet.
III. Le processus d'évaluation environnementale
L'évaluation environnementale est désormais définie en droit interne comme un processus qui ne se borne pas à la rédaction d'une étude d'impact. Ce processus court de la conception de l'étude d'impact à la décision d'octroi ou de refus de l'autorisation sollicitée puis, au-delà, au suivi et à l'actualisation éventuelle de cette évaluation. L'association des collectivités territoriales et de leurs groupements à ce processus a été renforcée ainsi que la participation du public, notamment par voie électronique.
A. Le contenu de l'évaluation environnementale
Le contenu de l'étude d'impact a été sensiblement modifié à l'article R.122-5 du code de l'environnement. On notera principalement que l'étude d'impact doit décrire :

• plus précisément le contenu et le suivi des mesures compensatoires
• un scénario de référence ainsi que la situation en cas de non réalisation de ce dernier.
• la nature et l'incidence des travaux éventuels de démolition
• la vulnérabilité du projet au changement climatique
• les incidences négatives notables attendues du projet sur l'environnement qui résultent de la vulnérabilité du projet à des risques d'accidents ou de catastrophes majeurs en rapport avec le projet concerné

La compensation des effets du projet. L'obligation pour l'auteur de l'étude d'impact de décrire les mesures d'évitement, de réduction, voire de compensation des incidences du projet pour l'environnement n'est pas nouvelle mais procède de la loi du 10 juillet 1976. Il s'agit cependant de l'un des éléments les plus importantes de la présente réforme de l'évaluation environnementale.

Les mesures compensatoires sont définies en ces termes à l'article R.122-13 du code de l'environnement dans sa rédaction issue de l'article 1er du décret n°2016-1110 du 11 août 2016 : " I.-Les mesures compensatoires mentionnées au I de l'article L. 122-1-1 ont pour objet d'apporter une contrepartie aux incidences négatives notables directes ou indirectes, du projet sur l'environnement qui n'ont pu être évitées ou suffisamment réduites. Elles sont mises en œuvre en priorité sur le site affecté ou à proximité de celui-ci afin de garantir sa fonctionnalité de manière pérenne. Elles doivent permettre de conserver globalement et, si possible, d'améliorer la qualité environnementale des milieux. "

Outre une définition plus précise de l'objet et de l'objectif (absence de perte nette voire de gain de biodiversité) des mesures compensatoires (Article L.163-1 du code de l'environnement), la possibilité de confier la réalisation de ces mesures à un tiers (article L.163-1 du code de l'environnement) ou bien encore la possibilité de contracter avec le propriétaire des terrains concernés par la réalisation des mesures (article L.163-2). Les "sites naturels de compensation " sont reconnus (article L.163-3). Le dispositif de suivi doit faire l'objet d'un bilan dont la fréquence et le contenu seront déterminés par l'autorité compétente (article 122-13 du code de l'environnement).

Le " scenario de référence ". Il s'agira sans doute de l'une des parties les plus délicates à renseigner au sein de l'étude d'impact. La rédaction de l'article R.122-5 du code de l'environnement est modifiée de manière à y introduire une nouvelle obligation pour le maître d'ouvrage : décrire un scénario de référence ainsi que la situation en cas de non réalisation de ce dernier. L'étude d'impact devra en effet comporter une " description des aspects pertinents de l'état actuel de l'environnement et de leur évolution en cas de mise en œuvre du projet, dénommée " scénario de référence ", et un aperçu de l'évolution probable de l'environnement en l'absence de mise en œuvre du projet, dans la mesure où les changements naturels par rapport au scénario de référence peuvent être évalués moyennant un effort raisonnable sur la base des informations environnementales et des connaissances scientifiques disponibles ; ".
La vulnérabilité du projet au changement climatique. L'étude d'impact ne doit pas uniquement décrire l'incidence du projet pour le facteur climatique. L'article R.122-5 du code de l'environnement précise que l'étude d'impact doit décrire les " incidences du projet sur le climat " ainsi que " la vulnérabilité du projet au changement climatique "
B. La consultation des collectivités territoriales et de leurs groupements
L'ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 tend à mieux associer les collectivités territoriales et leurs groupements à l'examen de l'évaluation environnementale d'un projet et ce, avant que ne soit prise la décision d'octroi ou de refus de l'autorisation demandée. Ainsi, l'article L.122-1 V du code de l'environnement précise désormais que " Lorsqu'un projet est soumis à évaluation environnementale, le dossier présentant le projet comprenant l'étude d'impact et la demande d'autorisation déposée est transmis par le maître d'ouvrage pour avis à l'autorité environnementale ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements intéressés par le projet. " L'avis ainsi exprimé sera mis en ligne par l'autorité compétente.
C. Les procédures communes et coordonnées d'évaluation environnementale
L'ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 et le décret n°2016-1110 du 11 août 2016 précisent dans quels cas il est possible de procéder à des procédures d'évaluation environnementale communes ou coordonnées. Il convient de distinguer les trois cas suivants

• La procédure unique - commune ou coordonnée - des plans/programmes & des projets (articles L.122-13 et R.122-26 du code de l'environnement)
• La procédure commune d'évaluations environnementale de plusieurs projets (article R.122-27 du code de l'environnement)
• La procédure commune d'évaluation environnementale d'un projet et de la modification d'un plan programme ou de la mise en compatibilité d'un document d'urbanisme (articles L.122-14 et R.122-28 du code de l'environnement)

D. La décision d'autorisation ou de refus d'autorisation d'un projet soumis à évaluation environnementale
L'ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 et le décret n°2016-1110 du 11 août 2016 précisent le contenu et la portée de la décision d'autorisation :

• L'autorité compétente doit prendre en considération l'étude d'impact et les avis obligatoirement recueillis (article L. 122-1-1 I du code de l'environnement)
• La décision d'octroi ou de refus d'autorisation doit être motivée (Article L. 122-1-1 I du code de l'environnement) ;
• La décision d'autorisation d'un projet soumis à évaluation environnementale doit toujours respecter les exigences minimales de l'article L.122-1-1 I du code de l'environnement ;
• La décision d'octroi ou de refus d'autorisation doit faire l'objet d'une information du public, de l'autorité environnementale et des collectivités territoriales consultées (article L.122-1-1 IV du code de l'environnement) ;
• Le défaut de respect des prescriptions de la décision d'autorisation peut être sanctionné sur le fondement de l'article L.171-8 du code de l'environnement.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats

A lire également :
Ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016 relative à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes (JORF n°0181 du 5 août 2016)
Décret n° 2016-1110 du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes JORF n°0189 du 14 août 2016