Le Gouvernement vient de publier, au Journal officiel du 19 août 2016, le décret n° 2016-1129 du 17 août 2016 relatif à la procédure de dialogue concurrentiel pour les installations de production d'électricité.
Ce décret intervient en application de l'ordonnance n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables qui a étendu les possibilités de mise en concurrence au-delà de la seule procédure d'appel d'offres.
Le décret n°2016-1129 insère dans le code de l'énergie une nouvelle procédure de mise en concurrence dite de " dialogue concurrentiel ".
Cette procédure coexistera avec l'appel d'offres en vue de permettre à l'Etat de combler les lacunes des marchés de production d'énergies renouvelables lorsqu'ils ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie.
Objet de la nouvelle procédure de mise en concurrence
Le décret n°2016-1129 vient modifier l'article R. 311-12 du code de l'énergie en ajoutant à la procédure d'appel d'offres existante celle du dialogue concurrentielle. Il indique qu'il s'agit d'une procédure " par laquelle le ministre chargé de l'énergie dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles les candidats sont invités à remettre une offre ".
Elle a essentiellement pour objet la rédaction du cahier des charges qui fixent les conditions la mise en concurrence et les caractéristiques principales des projets proposés en collaboration avec les candidats.
La nouvelle procédure de mise en concurrence est largement inspirée de la procédure du dialogue compétitif que l'on trouve dans le code des marchés publics.
Champ d'application
Le décret ne mentionne pas de champ d'application particulier pour cette nouvelle procédure de mise en concurrence. Il sera donc similaire à celui de l'appel d'offres.
Le ministre disposera donc d'un pouvoir discrétionnaire dans le choix de la mise en concurrence entre l'appel d'offres et le dialogue concurrentiel lorsqu'il souhaite développer un projet ou une catégorie d'énergie renouvelable.
En pratique, l'Etat a précisé qu'elle sera essentiellement utilisée, dans les premiers temps en tout cas, pour les installations d'éoliennes en mer. Le dialogue concurrentiel ayant d'ailleurs été préparé pour améliorer la concurrence entre les acteurs de cette filière.
Principales phases de la nouvelle procédure de mise en concurrence
La procédure de dialogue concurrentiel comporte trois phases successives, qui sont détaillées dans les articles R. 311-25-1 et suivants du code de l'énergie créés par le décret.
1ère phase : une présélection de candidats sur la base de leurs capacités techniques et financières
Lorsque le ministre de l'énergie souhaite organiser un dialogue concurrentiel, il publie au journal officiel de l'Union européenne un avis basé sur un document de consultation, dont les éléments sont soumis au préalable à la Commission de régulation de l'énergie.
L'avis, qui reprend le document de consultation, comporte les éléments suivants :
- L'objet du dialogue concurrentiel ;
- les conditions de participation à la procédure ;
- Le calendrier prévisionnel de la procédure ;
- Les modalités de présentation des candidatures au dialogue concurrentiel ;
- Le cas échéant, le nombre minimum, qui ne peut être inférieur à trois, et maximum de candidats admis à participer à la procédure ainsi que les critères objectifs et non discriminatoires de réduction du nombre de candidats ;
- La date et l'heure limites de dépôt des candidatures sachant que la date ne peut être inférieure à trente jours suivant la publication de l'avis au journal officiel de l'Union européenne ;
- L'adresse électronique permettant de télécharger le document de consultation.
Les dossiers de candidature sont analysés par la Commission de régulation de l'énergie. La Commission communique au ministre de l'énergie une liste des candidats qu'elle propose de sélectionner. Le ministre désigne les candidats retenus.
Cette phase a pour objet de préselectionner les candidats disposant de capacités techniques et financières suffisantes pour mettre en œuvre le projet soumis à la mise en concurrence.
Précisons que le décret permet au ministre de choisir un nombre de candidats inférieur au nombre minimum qui est été prévu dans le cadre de l'avis publié au journal officiel de l'Union, de façon à prévenir le caractère infructueux de la procédure dès ce stade.
2ème phase : l'élaboration du cahier des charges par un dialogue concurrentiel entre l'Etat et les candidats présélectionnés
S'ouvre alors le dialogue entre le ministre de l'énergie et les candidats présélectionnés.
Le ministre transmet aux candidats les conditions dans lesquels le dialogue va s'exercer, son calendrier prévisionnel, ainsi qu'un projet de cahier des charges. Le ministre pilote le déroulement du dialogue. Il sera tenu de traiter ces derniers de manière parfaitement égale.
L'objet du dialogue et son intérêt est l'élaboration du cahier des charges avec le concours des candidats.
Le cahier des charges comprendra pour l'essentiel les mêmes éléments que ceux prévus pour le cahier des charges d'un appel d'offres. Il portera notamment sur la description des caractéristiques des installations du projet ainsi que sur les informations concernant le déroulement de la seconde procédure de sélection. Le cahier des charges qui résultera du dialogue concurrentiel sera soumis à l'avis de la Commission de régulation de l'énergie.
Une fois le cahier des charges finalisé, un nouvel avis est publié au journal officiel de l'Union européenne.
Les candidats préselectionnés sont alors invités à déposer leur dossier de candidature dans les conditions établies par le cahier des charges. Le délai qui leur sera laissé ne pourra pas être inférieur à six mois à compter de l'avis publié au journal officiel de l'Union européenne.
Comme en matière d'appel d'offres, la remise de l'offre vaudra engagement du candidat à respecter, s'il est retenu, l'ensemble des obligations et prescriptions de toute nature figurant au cahier des charges.
3ème phase : la sélection du lauréat
La sélection des offres est régie par les règles applicables aux appels d'offres, le nouvel article R. 311-25-15 du code de l'énergie opérant à cet égard par renvoi.
La Commission de régulation de l'énergie examine les candidatures reçues en les confrontant avec les éléments du cahier des charges et communique au ministre de l'énergie son classement ainsi que la candidature qu'elle lui propose de retenir.
Le ministre désigne ensuite le lauréat en précisant que si son appréciation devait être différente de celle de la Commission de régulation de l'énergie, il doit recueillir au préalable une nouvelle fois son avis. Le ministre conserve également la possibilité de déclarer la procédure de mise en concurrence comme étant infructueuse.
Florian Ferjoux
Avocat - cabinet Gossement Avocats