Publication de l'ordonnance n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables

Le Gouvernement vient de publier, au Journal officiel du 5 août 2016, l'ordonnance n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables. Analyse.

L'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 comporte les caractéristiques principales suivantes :

elle supprime la limite générale de puissance installée des installations de production d'un même site de production. Celle-ci ne sera plus fixée par la loi mais par décret ;
elle supprime l'article L.314-8 du code de l'énergie relatif à l'appel au charbon pour des raisons de sécurité d'approvisionnement ;
elle étend la possibilité de cession d'un contrat d'obligation d'achat à un organisme agréé aux contrats de complément de rémunération ;
elle étend les possibilités de mise en concurrence au-delà de la seule procédure d'appel d'offres ;
elle oblige les producteurs raccordés à un réseau public de distribution à transmettre leur programme de fonctionnement prévisionnel à leur gestionnaire de réseau. Cette obligation sera imposée aux installations au-dessus d'un seuil (de puissance par exemple) qui sera défini ensuite par arrêté
elle oblige les gestionnaires de réseau de distribution à transmettre ces programmes d'appel, agrégés, à RTE, selon des modalités à définir dans les règles du mécanisme d'ajustement ;
elle supprime la priorité d'appel instaurée en faveur de certaines installations de production d'électricité utilisant du charbon est supprimée
elle créé une priorité d'appel, pour les installations produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables dans les zones non interconnectées.

Les dispositions les plus importantes de cette ordonnance, au-delà d'une réécriture et d'une réorganisation de plusieurs articles du code de l'énergie sont sans doute :

La compétence conférée au pouvoir réglementaire pour fixer la limite maximale de puissance installée des installations pouvant bénéficier de l'obligation d'achat et la définition à venir des conditions de calcul de la puissance cumulée des installations implantées sur un même site ;
Le passage de la procédure d'appel d'offres à la procédure de mise en concurrence pour la sélection des candidats éligibles à l'obligation d'achat ou au complément de rémunération.

A noter, le Gouvernement avait diffusé un projet d'ordonnance " pris en application de l'article 119 de la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ". Certaines dispositions qui figuraient dans le projet d'ordonnance ont été retranchées du texte définitif de l'ordonnance telle que publiée au Journal officiel, sans doute en raison de leur fragilité juridique. Ainsi, l'ordonnance ne prévoit pas elle-même d'interdire à l'acheteur d'électricité renouvelable faisant l'objet d'un contrat d'obligation d'achat ou d'un contrat de complément de rémunération à disposer de garanties d'origine. A également été abandonnée la création d'un droit, pour les producteurs, d'expérimenter un contrat de complément de rémunération, puis, le cas échéant, de revenir au contrat d'obligation d'achat. Enfin, l'ordonnance ne prévoit également plus que la désignation du lauréat d'une procédure de concurrence peut valoir autorisation du domaine public maritime.
I. La limite de puissance des installations pouvant bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat sera désormais fixée par voie réglementaire
L'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 procède tout d'abord à une réforme des conditions dans lesquelles sera désormais fixé la limite maximale de puissance installée des installations pouvant bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat. Jusqu'à présent, la loi précisait que seules les installations de production d'énergie renouvelable d'une puissance inférieure à 12 MW pouvaient bénéficier d'un tel contrat. Désormais, ce seuil sera fixé par voie réglementaire, pour chaque catégorie d'installations.
L'article 1er de cette ordonnance modifie la rédaction du premier alinéa 2° de l'article L.314-1 du code de l'énergie, lequel précise désormais :

"Sous réserve de la nécessité de préserver le fonctionnement des réseaux, Electricité de France et, si les installations de production sont raccordées aux réseaux publics de distribution dans leur zone de desserte, les entreprises locales de distribution chargées de la fourniture sont tenues de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat pour l'achat de l'électricité produite sur le territoire national par les installations dont la liste et les caractéristiques sont précisées par décret parmi les installations suivantes :
(...)
2° Les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables, à l'exception des énergies mentionnées au 3°, ou les installations qui mettent en œuvre des techniques performantes en termes d'efficacité énergétique telles que la cogénération. Les limites de puissance installée des installations de production qui peuvent bénéficier de l'obligation d'achat sont fixées par décret. Les règles de détermination du périmètre d'une installation de production sont fixées par arrêté du ministre chargé de l'énergie."

Pour mémoire, aux termes de l'ancienne rédaction de ce texte, l'article L.314-1 du code de l'énergie - et donc la loi - fixait une limite générale de 12 MW pour les installations pouvant bénéficier d'un contrat d'achat :

"2° Les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables, à l'exception des énergies mentionnées au 3°, les installations situées à terre utilisant l'énergie mécanique du vent dans une zone non interconnectée au réseau métropolitain continental ou les installations qui mettent en œuvre des techniques performantes en termes d'efficacité énergétique telles que la cogénération. Un décret en Conseil d'Etat fixe les limites de puissance installée des installations de production qui peuvent bénéficier de l'obligation d'achat. Ces limites, qui ne peuvent excéder 12 mégawatts, sont fixées pour chaque catégorie d'installation pouvant bénéficier de l'obligation d'achat sur un site de production. Pour apprécier le respect de ces limites, deux machines électrogènes, appartenant à une même catégorie d'installations, exploitées par une même personne ou par les sociétés qu'elle contrôle directement ou indirectement au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, ne peuvent être considérées comme situées sur deux sites distincts si la distance qui les sépare est inférieure à une distance minimale fixée par voie réglementaire. Ces limites sont révisées pour prendre en compte l'ouverture progressive du marché national de l'électricité." (nous soulignons).

Par ailleurs, il convient de souligner que le rapport au Président de la République sur cette ordonnance permet de penser que seules les installations d'une puissance inférieure à 1 MW pourront bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat en "guichet ouvert" :

" Actuellement, seules les installations de moins de 12 MW peuvent bénéficier de l'obligation d'achat ou du complément de rémunération pour certaines filières, notamment solaire, biomasse, biogaz. Par mesure de simplification, il est proposé de supprimer ce plafond. Des plafonds pourront être fixés par décret ou par appel d'offres. Le droit européen limite en général le bénéfice des procédures en " guichet ouvert " aux installations de moins de 1 MW." (nous soulignons).

Cette réforme de la rédaction de l'article L.314-1 du code de l'énergie produit les conséquences suivantes :

"Lorsque le producteur consomme tout ou partie de l'électricité produite par l'installation, les conditions d'achat peuvent comprendre une prime tenant compte des coûts qui ne sont pas couverts par la vente à l'acheteur de l'électricité non consommée par le producteur."

La limite de puissance installée des installations pouvant bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat sera désormais fixée par décret, pour chaque catégorie d'installations ;
Les conditions de calcul de la puissance installée des installations situées sur un même site de production seront fixées par arrêté ministériel. Le texte précise en effet " Les règles de détermination du périmètre d'une installation de production sont fixées par arrêté du ministre chargé de l'énergie. " Reste à savoir si cet arrêté aura pour seule vocation de préciser les conditions de calcul de cette limite maximale de puissance ou, plus généralement, les conditions de calcul de la puissance installée cumulée pour le calcul du tarif d'achat applicable.
Seules les installations d'une puissance installée inférieure à 1MW devraient pouvoir bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat obtenu selon la procédure du " guichet ouvert " (sans appel d'offres).

"Pour les installations de démonstration ou les fermes précommerciales, le bénéfice de l'obligation d'achat peut être subordonné à la condition d'être le candidat retenu à l'issue d'une procédure de mise en concurrence. Dans ce cas, les conditions d'achat tiennent compte, le cas échéant, des aides financières octroyées dans le cadre de cette procédure."

II. Les dérogations à la règle de non cumul dans le temps de l'obligation d'achat seront précisées par décret
L'article 2 de l'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 a pour objet de préciser
En premier lieu, la dérogation dont bénéficiaient certaines installations de production hydroélectriques est supprimée à l'article L.314-2 du code de l'énergie. Le rapport sur l'ordonnance précise sur ce point : " La possibilité pour les installations hydroélectriques ayant déjà bénéficié d'un contrat d'achat dit " H97 ", échu en 2012, de bénéficier d'un renouvellement de contrat, est supprimée. En effet, le maintien de cette disposition n'est plus nécessaire puisque les installations concernées par ces contrats ont quasiment toutes pu obtenir un second contrat de quinze ans entre 2012 et aujourd'hui et qu'elles sont désormais couvertes par l'article L. 314-19 du code de l'énergie qui permet aux installations ayant déjà bénéficié d'un contrat d'achat de bénéficier d'un contrat de complément de rémunération sous réserve de la réalisation d'un programme d'investissement. "
En deuxième lieu, l'article L.314-2 du code de l'énergie précise quelles sont les installations qui peuvent bénéficier plusieurs fois d'un contrat d'achat :
1° Les installations dont la liste et les caractéristiques sont définies par décret parmi les installations mentionnées aux 1° à 7° de l'article L. 314-1, situées dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental ;
2° Les installations dont la liste et les caractéristiques sont définies par décret parmi les installations mentionnées aux 1° à 6° de l'article L. 314-1, situées sur le territoire métropolitain continental et qui sont amorties, tant que le niveau des coûts d'exploitation d'une installation performante représentative de la filière reste supérieur au niveau de l'ensemble de ses recettes, y compris les aides financières et fiscales auxquelles celle-ci est éligible.
III. Les conditions d'achat de l'électricité d'origine renouvelable
L'article 3 de l'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 précise les conditions d'achat définies à l'article 314-4 du code de l'énergie, de manière à étendre l'habilitation du pouvoir réglementaire - le Gouvernement et son administration - à décider desdites conditions d'achat. L'article L314-4 du code de l'énergie précise désormais que les conditions d'achat prennent en compte notamment :

Les frais de contrôle prévus à l'article L. 314-7-1 ;
Les investissements et les charges d'exploitation d'installations performantes représentatives de chaque filière ;
La compatibilité de l'installation bénéficiant du contrat d'obligation d'achat avec les objectifs mentionnés aux articles L. 100-1 et L. 100-2.

La rédaction de l'article L.314-4 du code de l'énergie est également modifiée de manière à intégrer l'achat d'électricité produite par un autoproducteur et prévoir la possibilité d'une prime :

"Les conditions d'achat font l'objet d'une révision périodique afin de tenir compte de l'évolution des conditions économiques de fonctionnement des installations performantes représentatives des filières concernées."

Ces dispositions étaient auparavant inscrites à l'article L.314-7 du code de l'énergie, relatif au seul régime de l'obligation d'achat. L'article L.314-4 ainsi modifié précise :

Le principe de la rémunération raisonnable des capitaux investis dans les installations de production d'énergie renouvelable est désormais inscrit à l'article L.314-4 du code de l'énergie et non plus à l'article L.314-7 qui n'était relatif qu'à l'obligation d'achat et non au complément de rémunération :

"Les conditions d'achat ne peuvent conduire à ce que la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, excède une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation. Le bénéfice de l'obligation d'achat peut, à cette fin, être subordonné à la renonciation, par le producteur, à certaines de ces aides financières ou fiscales".

Enfin, le principe de l'adaptation des conditions d'achat est également inscrit à l'article L.314-4 :

IV. La cession du contrat d'obligation d'achat à un organisme agréé
L'article 4 de l'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 apporte deux précisions quant aux conditions de cession du contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération vers un organisme agréé par l'administration.
Tout d'abord, la rédaction de l'article L.314-6-1 du code de l'énergie est modifiée de manière à ce que soit supprimé le délai de six mois à l'intérieur duquel le producteur pouvait céder son contrat d'obligation d'achat à compter de sa signature :

" A l'exception des contrats concernant des installations situées dans les zones non interconnectées, l'autorité administrative peut agréer des organismes qui, lorsqu'un producteur en fait la demande après la signature d'un contrat d'achat conclu en application de l'article L. 314-1 et du 1° de l'article L. 311-12 avec Electricité de France ou des entreprises locales de distribution, peuvent se voir céder ce contrat. Cette cession ne peut prendre effet qu'au 1er janvier suivant la demande de cession par le producteur. Toute cession est définitive et n'emporte aucune modification des droits et obligations des parties. Le décret en Conseil d'Etat mentionné à l'article L. 314-13 précise les conditions de l'agrément et les modalités de cession. Il prévoit également les modalités de calcul des frais exposés, par l'acheteur cédant, pour la signature et la gestion d'un contrat d'achat jusqu'à la cession de celui-ci et devant être remboursés par l'organisme agréé cessionnaire."

Par ailleurs, ce même article L.314-6-1 du code de l'énergie précise désormais que les frais de contrôle de l'organisme à qui est cédé le contrat, sont à la charge de ce dernier :

"Le contrôle, à la demande du ministre chargé de l'énergie, du respect des engagements pris par un organisme pour l'obtention de l'agrément prévu au premier alinéa est réalisé aux frais de celui-ci."

Les modifications apportées à cet article L.314-6-1 du code de l'énergie sont les suivantes :

le délai de six mois à l'intérieur duquel le producteur pouvait céder son contrat d'obligation d'achat à compter de sa signature a été supprimé.
il est prévu que le contrôle, à la demande du ministre chargé de l'énergie, du respect des engagements pris par un organisme pour l'obtention de l'agrément prévu au premier alinéa est réalisé aux frais de celui-ci.

V. De la procédure d'appel d'offres à la procédure de mise en concurrence
Les auteurs de l'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 ont souhaité élargir les possibilités pour l'Etat de mettre en concurrence les candidats à l'obligation d'achat et au complément de rémunération au-delà de la seule procédure d'appel d'offres. Les articles 8 à 11 de l'ordonnance substituent donc les termes " procédure de mise en concurrence " aux termes " procédure d'appel d'offres " dans plusieurs dispositions du code de l'énergie.
Ainsi, l'article L.311-10 du code de l'énergie qui donne, de manière générale, compétence à l'administration pour organiser cette concurrence, fait désormais référence à la "procédure de mise en concurrence" :

" Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à une procédure de mise en concurrence dont les modalités sont définies par décret en Conseil d'Etat.
Toute personne installée sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne ou, dans le cadre de l'exécution d'accords internationaux, sur le territoire de tout autre Etat et désirant exploiter une unité de production peut participer à cette procédure de mise en concurrence."

L'ordonnance insère un nouvel article L.311-10-1 au sein du code de l'énergie pur définir les principes d'organisation de la procédure de mise en concurrence dont les modalités exactes seront ensuite définies par voie réglementaire :

" Art. L. 311-10-1.-La procédure de mise en concurrence mentionnée à l'article L. 311-10 est conduite dans le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats.
" Pour désigner le ou les candidats retenus, l'autorité administrative se fonde sur le prix ainsi que, le cas échéant, sur d'autres critères objectifs, non discriminatoires et liés à l'objet de la procédure de mise en concurrence, tels que :
1° La qualité de l'offre, y compris la valeur technique, les performances en matière de protection de l'environnement, l'efficacité énergétique et le caractère innovant du projet ;
2° La rentabilité du projet ;
3° La sécurité d'approvisionnement ;
4° Dans une mesure limitée, la part du capital détenue par les habitants résidant à proximité du projet ou par les collectivités territoriales ou leurs groupements sur le territoire desquels le projet doit être implanté par les sociétés porteuses du projet, qu'elles soient régies par le livre II du code de commerce, par les articles L. 1521-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ou par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, ainsi que la part du capital proposée à ces habitants, collectivités ou groupements.
Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations à caractère social ou environnemental et poursuivre des objectifs de développement durable conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social. Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire entre les candidats potentiels. Elles sont mentionnées dans le cahier des charges."

On retiendra de ces dispositions le souci de l'Etat de tenir compte, dans la sélection d'un projet de production d'énergie renouvelable, de l'association des habitants résidant à proximité du projet ou des collectivités territoriales concernées. Certes, cette prise en compte ne pourra être réalisée que "dans une mesure limitée". Toutefois, lorsque les notes attribuées à deux projets sont proches, cette association des riverains peut faire la différence.
On relèvera également la référence bienvenue au cahier des charges : les conditions d'exécution du projet sont bien celles décrites dans le cahier des charges. Il est important que la décision de sélection d'un candidat ne permette pas la sélection d'un dossier qui ne respecte pas intégralement les critères fixés par le cahier des charges et ce, dans le souci de respecter le principe d'égalité des candidats.
Par ailleurs, le nouvel article L.311-10-2 du code de l'énergie autorise l'Etat à mettre à la charge du candidat retenu les frais engagés pour la réalisation d'études techniques nécessaires à l'organisation de la procédure de mise en concurrence :

"Art. L. 311-10-2.-Les dépenses supportées par l'Etat pour réaliser les études techniques de qualification des sites d'implantation sur lesquels portent les procédures de mise en concurrence ou celles relatives à l'organisation matérielle des consultations du public en lien avec la mise en œuvre de ces procédures, notamment s'agissant du choix des sites d'implantation, peuvent en tout ou partie faire l'objet d'un remboursement par les candidats retenus. Dans ce cas, les conditions de ce remboursement sont mentionnées dans le cahier des charges. "

Tribune du 31 mai 2016 sur la suppression du dispositif des garanties d'origine

VI. L'intégration au système électrique
Ainsi que le précise le rapport au Président de la République, l'ordonnance :

oblige les producteurs raccordés à un réseau public de distribution à transmettre leur programme de fonctionnement prévisionnel à leur gestionnaire de réseau. Cette obligation sera imposée aux installations au-dessus d'un seuil (de puissance par exemple) qui sera défini ensuite par arrêté ;
oblige les gestionnaires de réseau de distribution à transmettre ces programmes d'appel, agrégés, à RTE, selon des modalités à définir dans les règles du mécanisme d'ajustement (à la maille du poste source par exemple) ;
supprime la priorité d'appel instaurée en faveur de certaines installations de production d'électricité utilisant du charbon est supprimée ;
créé une priorité d'appel, pour les installations produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables dans les zones non interconnectées.

En conclusion, cette ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 n'a pas réellement pour vocation première de simplifier le droit de l'énergie. Elle insère à l'inverse de nouvelles dispositions et de nouveaux articles dans le code de l'énergie. Cette ordonnance a davantage pour objet d'assurer la compétence du pouvoir réglementaire pour réguler le développement de la production d'électricité renouvelable.

Arnaud Gossement
Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats
A lire également :
Note du 1er juin 2016 sur le projet d'ordonnance