Par arrêt n°388150 du 13 juillet 2016, le Conseil d'Etat a jugé que le recours, par un professionnel du secteur, contre un acte adopté par une autorité de régulation, doit être formé dans un délai de deux mois à compter de la mise en ligne de l'acte, dans des conditions précises.
Pour mémoire, par arrêt (Assemblée) n°390023 du 21 mars 2016, le Conseil d'Etat a jugé que les actes "de droit souple" pris par les autorités de régulation (l'Autorité de la concurrence dans ce dossier) sont susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation devant le Juge administratif.
" 5. Considérant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation ; qu'il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d'injonction qu'il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative ;"
Les " avis, recommandations, mises en garde et prises de position" adoptés par les autorités de régulation qui sont susceptibles de faire l'objet d'un recours sont de trois ordres :
- les actes qui revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ;
- les actes qui énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ;
- les actes qui sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent.
C'est, principalement, cette troisième catégorie d'actes, qui peut être être identifiée à la catégorie des actes de droit souple. Ces actes ne comportent pas d'obligation précise pour un ou plusieurs destinataires mais produisent des "effets notables" plus généralement.
On notera que le Conseil d'Etat prend soin de préciser que, tout en tenant compte du "pouvoir d'appréciation" de l'autorité de régulation, il pourra faire usage de ses pouvoirs d'injonction
Le considérant de principe de l'arrêt arrêt n°390023 du 21 mars 2016 est repris par l'arrêt n°388150 du 13 juillet 2016, lequel concernant les actes adoptés par la Commission de régulation de l'énergie :
"3. En premier lieu, les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. Dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation."
On soulignera que, malgré ce considérant de principe, certains actes des autorités de régulation, dont les délibérations de la Commission de régulation entérinant les décisions du CoRDIS (comité de règlement des différends et de sanctions), devraient malheureusement rester de la compétence d'un autre ordre de juridiction. Ce dualisme juridictionnel contribue, une fois de plus, à la complexité d'un même contentieux et au traitement différencié, par deux juges différents, d'actes pourtant pris par une même autorité de régulation.
Même indépendantes, les autorités de régulation sont des autorités administratives. Qui adoptent des actes administratifs. Il serait donc judicieux et plus simple de confier l'intégralité de leur contentieux au juge administratif pour créer un même bloc de compétence.
L'arrêt du 13 juillet 2016, rendu par la Section du contentieux du Conseil d'Etat apporte d'importantes précisions sur le délai de recours contre les actes des autorités de régulation :"6. En second lieu, aux termes du premier alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. " En l'absence de dispositions législatives ou réglementaires prévoyant un autre mode de publication, la mise en ligne d'un acte de la nature de celui que conteste la société GDF Suez sur le site internet de l'autorité de régulation qui l'édicte, dans l'espace consacré à la publication des actes de l'autorité, fait courir, à l'égard des professionnels du secteur dont elle assure la régulation , le délai de recours prévu par ces dispositions. Lorsque le justiciable n'a pas contesté cet acte dans ce délai, il lui reste loisible, s'il s'y croit fondé, de demander son abrogation à l'autorité qui l'a adopté et, le cas échéant, de contester devant le juge de l'excès de pouvoir le refus que l'autorité oppose à cette demande."
Aux termes de ce considérant, en l'absence de texte,
- le délai de recours de deux mois, par un professionnel du secteur, contre un acte adopté par une autorité de régulation, court à compter de sa mise en ligne ;
- au delà de ce délai de deux mois, le justiciable peut demander l'abrogation de l'acte qu'il conteste et, le cas échéant, demander l'annulation du refus d'abrogation qui lui aura été opposé.
Il convient de souligner que la publication en ligne d'un acte adopté par une autorité de régulation peut faire courir le délai de recours de deux mois mais, à certaines conditions.
- d'une part, l'arrêt précise que l'acte doit être publié à un endroit très précis : " sur le site internet de l'autorité de régulation qui l'édicte, dans l'espace consacré à la publication des actes de l'autorité"
- d'autre part, ce délai ne court, semble-t-il, qu'à l'égard des "professionnels du secteur".
Important : le Conseil d'Etat souligne la possibilité de demander l'abrogation d'un acte adopté par une autorité de régulation, au delà du délai à l'intérieur duquel il est possible d'en demander le retrait.
Arnaud Gossement
Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats