Autorisation environnementale unique : un projet d'ordonnance et de décret pour généraliser et péréniser la procédure (1/3)

Le Gouvernement procède actuellement à l'élaboration d'un projet d'ordonnance et d'un projet de décret tendant à pérenniser la réforme de l'autorisation environnementale unique. Présentation de certains des principaux éléments de ces deux projets de textes qui réforment les procédures d'autorisation ICPE et IOTA.

Ces deux projets de textes prévoient de créer, au sein du livre Ier du code de l'environnement, un nouveau titre VIII intitulé " Dispositions communes relatives aux procédures administratives " et comportant un chapitre unique intitulé " Autorisation environnementale ", composé des articles L.181-1 à L.181-32 et R.181-1 à R.181-52.
Cette réforme aura pour principal effet une refonte des procédures d'autorisation des ICPE et des IOTA. Le but poursuivi est de ramener à 9 mois le délai total d'instruction des demandes d'autorisation. L'entrée en vigueur de l'ordonnance à venir est fixée au 1er janvier 2017.
La présente note - la première d'une série de trois - a pour objet de faire le point sur les principaux éléments de cette réforme qui tend faire passer l'autorisation environnementale unique du stade de l'expérimentation à celui de sa généralisation. Elle fait également le point sur les dispositions applicables à la construction, à l'exploitation et au démantèlement des éoliennes.
Notre cabinet organisera prochainement, plusieurs rencontres pour présenter et analyser cette réforme très importante qui contribue utilement à la simplification du droit de l'environnement. Il convient d'ores et déjà de souligner certains éléments de cette réforme. De manière générale, ce projet d'ordonnance et ce projet de décret constituent un progrès du droit de l'environnement en conciliant l'exigence de protection et l'exigence de simplification. L'autorisation environnementale unique permet une étude - tant par le pétitionnaire, l'administration que le public -d'un projet dans son ensemble.

I. L'expérimentation de l'autorisation environnementale unique
Le projet de créer une " autorisation environnementale " provient des travaux menés en 2013 par le comité de pilotage des Etats généraux de la modernisation du droit de l'environnement, convoqués par Delphine Batho, alors ministre de l'environnement.
La réforme de l'autorisation unique a, par la suite, été menée par ordonnances. Deux lois ont habilité le Gouvernement a élaborer les ordonnances requises, au titre de l'article 38 de la Constitution :

• Loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises (article 13)
• Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (article 18)
• Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (article 103)

Deux ordonnances ont été publiées :

• Ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement
• Ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l'article L. 214-3 du code de l'environnement

Ces ordonnances ont fait été suivies de décrets d'application :

• Décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement
• Décret n° 2014-751 du 1er juillet 2014 d'application de l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l'article L. 214-3 du code de l'environnement

Ces deux ordonnances ont été ratifiées à l'article 145 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte
II. La pérennisation de l'autorisation environnementale unique
Par application de l'article 103 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, le Gouvernement procède actuellement à l'élaboration d'un projet d'ordonnance et d'un projet de décret qui ont pour but de faire passer la réforme de l'autorisation unique de l'expérimentation à la généralisation.
Les projets concernés. Le projet d'ordonnance prévoit d'inscrire un nouvel article L.181-1, au sein du code de l'environnement, de manière à préciser que sont soumis à autorisation environnementale, les projets suivants :

• Les installations, ouvrages, travaux et activités mentionnés au I de l'article L. 214-3, y compris les prélèvements d'eau pour l'irrigation en faveur d'un organisme unique en application du 6° du II de l'article L. 211-3;
• Les installations classées pour la protection de l'environnement mentionnées à l'article L. 512-1 ;
• Les projets mentionnés au deuxième et au troisième alinéas du II de l'article L. 122-1-1 [dans les formes prévues par le projet d'ordonnance prise en application du 2° de l'article 106 de la loi n° 2015-990 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques].

Une autorisation intégrée. Le projet d'article L.181-2 du code de l'environnement précise que l'autorisation environnementale tient lieu et se substitue, y compris pour l'application des autres législations, aux autorisations, absences d'opposition, approbations et agréments suivants, lorsque le projet y est soumis ou les nécessite :

• Autorisation spéciale au titre des réserves naturelles nationales et des réserves naturelles classées en Corse par l'État, relevant des dispositions des articles L. 332-6 et L. 332-9, sauf pour les constructions et travaux mentionnés aux articles L. 421-1 à L. 421-4 du code de l'urbanisme pour lesquels le permis de construire, le permis d'aménager, le permis de démolir ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu de l'autorisation spéciale prévue par les articles L. 332-6 et L. 332-9 du présent code ;
• Autorisation spéciale au titre des sites classés ou en instance de classement, relevant des dispositions des articles L. 341-7 et L. 341-10, sauf pour les constructions et travaux mentionnés aux articles L. 421-1 à L. 421-4 du code de l'urbanisme pour lesquels le permis de construire, le permis d'aménager, le permis de démolir ou la décision prise sur la déclaration préalable ne peut intervenir qu'avec l'accord exprès prévu par les articles L. 341-7 et L. 341-10 du présent code ;
• Dérogation aux mesures de protection des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats au titre du 4° de l'article L. 411-2 ;
• Absence d'opposition au titre du régime d'évaluation d'incidence sur un ou plusieurs sites Natura 2000 en application du VI de l'article L. 414-4 ;
• Agrément pour l'utilisation d'organismes génétiquement modifiés au titre de l'article L. 515-13 ;
• Agrément pour le traitement de déchets au titre de l'article L. 532-3 ;
• Autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité au titre de l'article L. 311-1 du code de l'énergie ;
• Approbation des ouvrages privés de transport et de distribution d'électricité empruntant le domaine public au titre du 1° de l'article L. 323-11 du même code ;
• Autorisation de défrichement au titre des articles L. 214-13 et L. 341-3 du code forestier ;
• Autorisation spéciale pour l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne au titre de l'article L. 6352-1 du code des transports.

Les règles de fond. Il convient de rappeler que la procédure de l'autorisation environnementale unique n'a pas pour objet de supprimer mais de réunir plusieurs procédures et plusieurs décisions d'autorisation en une seule. Le projet d'ordonnance rédige le futur article L. 181-4 du code de l'environnement de manière à préciser que " les projets soumis à autorisation environnementale restent soumis aux dispositions de fond prévues par les législations attachées aux décisions que l'autorisation environnementale remplace ou dont elle tient lieu." (exposé des motifs).

III. La procédure de l'autorisation environnementale unique
Le projet d'ordonnance et le projet de décret n'apportent pas de modification substantielle à la procédure de l'autorisation environnementale unique telle que définie pour son expérimentation. Pour l'essentiel, cette procédure constitue une synthèse et une simplification des procédures d'autorisation ICPE et IOTA préexistantes. L'objet de la présente note n'est pas de rappeler chacune des étapes de cette procédure unique mais de souligner certains de ses principaux éléments.
Le cadrage amont. La possibilité offerte au pétitionnaire de solliciter un avis préalable de la part de l'administration compétente n'est pas nouvelle. Mais il convient de souligner qu'elle a été conservée en plus de la procédure du certificat de projet. Le futur L. 181-5 du code de l'environnement prévoit que le pétitionnaire peut demander à l'administration compétente un avis préalable sur " le champ et le degré de précision des informations à fournir dans le dossier de demande d'autorisation. Cet avis ne réduit pas la responsabilité du pétitionnaire quant à la qualité et au contenu de son dossier de demande. Il n'interdit pas à l'administration de solliciter par la suite des compléments, voire de rejeter la demande présentée.
Le certificat de projet. Le projet d'ordonnance conserve et généralise la procédure du certificat de projet qui a été expérimentée dans le cadre de l'autorisation environnementale unique. Le futur article L.181-6 du code de l'environnement prévoit que le pétitionnaire peut se voir délivrer par l'administration compétente " un certificat de projet qui indique notamment les régimes juridiques applicables au projet et le calendrier d'instruction des décisions, relevant de sa compétence. "
Les informations confidentielles. Le futur article L. 181-7 du code de l'environnement conserve la possibilité pour le pétitionnaire d'indiquer les informations dont il estime que leur divulgation serait de nature à porter atteinte à .des intérêts mentionnés au I de l'article L. 124-4 et au II de l'article L. 124-5 du code de l'environnement.
Le silence vaut rejet. Pour garantir au pétitionnaire que la procédure d'instruction de sa demande ne sera pas trop longue, il a été proposé que le silence de l'administration puisse correspondre à une décision implicite d'acceptation ("silence vaut accord"). Cette option n'a pas été retenue. Le projet d'article R. 181-38 du code de l'environnement devrait disposer : " Sous réserve des dispositions de l'article R. 214-95 , à défaut d'une décision expresse dans les deux mois à compter du jour de réception du rapport d'enquête transmis par le commissaire enquêteur, le silence gardé par l'autorité administrative compétente vaut décision implicite de rejet. Ce délai est de trois mois lorsque l'avis de la commission départementale mentionnée à l'article R. 181-36 est demandé. Lorsqu'un certificat de projet a été délivré, le calendrier prévu par le certificat se substitue au délai susmentionné. Ce délai peut être prorogé une fois avec l'accord du pétitionnaire."
La modification du régime des capacités techniques et financières. L'exposé des motifs du projet d'ordonnance et de décret relatifs à l'autorisation environnementale unique précise que le Gouvernement entend modifier le régime des capacités techniques et financières pour tenir compte, notamment, de la spécificité des projets de création d'installations de production d'énergie renouvelable :

" La portée des capacités techniques et financières du pétitionnaire est précisée : seront désormais considérées les capacités techniques et financières que le porteur de projet entend mettre en œuvre, et non celles dont il dispose au moment du dépôt de sa demande (articles L. 181-27 et R. 181-14). En effet, de nombreux projets d'énergies renouvelables prennent la forme de sociétés de projet ad hoc dont les financements ne seront débloqués qu'au moment de la construction. Cette modification ne nuit pas à l'objectif de la disposition législative, à savoir assurer que l'exploitant disposera des moyens nécessaires non pas pour construire son installation, mais pour l'exploiter et la démanteler dans le respect de la réglementation ".

Le Gouvernement entend ainsi obliger le demandeur d'une autorisation environnementale unique à faire état des capacités techniques et financières qu'il entend mettre en œuvre et non celles dont il dispose au moment du dépôt de sa demande.
Le projet d'article L. 181-27 du code de l'environnement pourrait, notamment, disposer :

" Elle prend en compte les capacités techniques et financières que le pétitionnaire entend mettre en œuvre, à même de lui permettre de conduire son projet dans le respect des intérêts visés à l'article L. 511-1 et d'être en mesure de satisfaire aux obligations de l'article L. 512-6-1 lors de la cessation d'activité. " (nous soulignons)

Le deuxième alinéa de ce projet d'article L.181-27 du code de l'environnement prévoit donc que le demandeur d'une autorisation unique devra présenter les capacités techniques et financières "qu'il entend mettre en œuvre". Cette disposition ne concerne pas que les projets d'énergie renouvelable mais répond à une problématique qui s'impose à ces derniers.
Le principe général de différé d'application des nouvelles règles applicables aux projets relevant de l'autorisation environnementale unique. Le projet d'ordonnance comporte une mesure intéressante : le différé d'application des nouvelles règles applicables aux projets relevant de l'autorisation environnementale unique.
Le futur article L.181-29 du code de l'environnement devrait être ainsi rédigé :

" Les nouvelles dispositions applicables aux projets relevant de l'autorisation environnementale prévoient une entrée en vigueur différée d'au moins dix-huit mois, sauf si la loi ou le règlement en disposent autrement, et notamment lorsque l'entrée en vigueur immédiate s'impose pour assurer le respect des engagements internationaux de la France, en particulier du droit de l'Union européenne, ou lorsqu'elles ont pour objet la préservation de la sécurité, de la santé ou de la salubrité publiques. "

Dans son principe, cette disposition est intéressante en ce qu'elle permet aux demandeurs d'une autorisation unique d'être moins exposés aux conséquences de l'instabilité du droit. Dans la pratique, la portée de cette disposition devrait cependant être très réduite. En effet, une très grande partie des règles du droit français de l'environnement procède en réalité d'engagements internationaux et du droit de l'Union européenne. Dans ce cas, les règles qui assurent en France la transposition et/ou l'application de ces normes internationales et européennes ne pourront pas faire l'objet d'un différé d'application.
L'autorisation par tranches. Lors des Etats généraux de la modernisation du droit de l'environnement, certains juristes avaient pu souligner que le principe de l'autorisation unique n'est pas adapté pour la réalisation de certains travaux, d'infrastructures linéaires notamment. Le projet d'ordonnance en tient compte et permet l'autorisation par tranches d'un projet soumis à autorisation unique.
Le projet d'ordonnance prévoit de rédiger un nouvel L. 181-31 au sein du code de l'environnement de manière à ce que, pour un projet faisant l'objet d'une étude d'impact unique puisse faire " l'objet de plusieurs autorisations environnementales de manière simultanée ou échelonnée dans le temps, si le pétitionnaire en formule la demande à l'autorité administrative compétente, en justifiant le périmètre de chacune des autorisations au regard de critères fonctionnels et environnementaux."
La procédure d'autorisation unique par tranches, engagée sur demande du pétitionnaire, comporte deux spécificités. La première tient à ce que l'étude d'impact est jointe à chacune des demandes d'autorisations environnementales. Elle est actualisée d'une procédure à l'autre, le cas échéant. La deuxième spécificité tient à ce que l'administration peut modifier les autorisations déjà délivrées "afin de prendre en compte les incidences environnementales cumulées à l'échelle du projet au sens de l'article L. 122-1."