Le Gouvernement vient de publier trois décrets d'application des dispositions de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Parmi ceux-ci, le décret n°2016-682 du 27 mai 2016 définit, notamment, les mesures de contrôle de l'exécution des contrats d'obligation d'achat et de complément de rémunération. Présentation.
Les mesures de transparence, ainsi que les sanctions et les indemnités susceptibles d'être prononcées, sont intégrées dans une sous-section du code de l'énergie portant " dispositions commune à l'obligation d'achat et au complément de rémunération ", qui comportent par ailleurs une série de définitions importantes.
I. Les mesures de transparence applicables au producteur
Dans la continuité de la loi sur la transition énergétique pour la croissance verte, le décret n°2016-682 fixe des mesures de transparence à la charge du producteur, de façon à ce que les différentes autorités puissent exercer un contrôle de l'exécution du contrat.
Un contrôle sera effectué juste après la réalisation de l'installation de production d'électricité, au moment de sa mise en service, mais aussi tout au long de la durée d'exécution du contrat.
Les dispositions du décret portant sur les mesures de contrôle des installations sont prises en application, d'une part, de l'article L. 314-7-1 du code de l'énergie qui concerne les contrats d'obligation d'achat et, d'autre part, de l'article L. 314-25 dudit code pour le complément de rémunération.
En premier lieu, le nouvel article R. 314-7 du code de l'énergie subordonne la prise d'effet du contrat à la transmission, du producteur à l'acheteur obligé (son cocontractant), d'une attestation de conformité de son installation avec les prescriptions règlementaires et les stipulations du contrat.
Le cocontractant sera EDF dans le cas d'un contrat de complément de rémunération et l'" acheteur " dans le cas d'un contrat d'obligation d'achat. L'attestation doit être réalisée par un organisme agréé, aux frais du producteur. Le pouvoir règlementaire devra préciser les conditions de la délivrance de cet agrément, de même qu'il devra approuver un modèle d'attestation. Le décret prévoit le même mécanisme pour les contrats signés à l'issue d'un appel d'offres.
Précision importante : l'article 8 du décret du 27 mai 2016 indique que, jusqu'au 1er janvier 2018, l'attestation de conformité sera remplacée par une attestation sur l'honneur du producteur.
En deuxième lieu, l'article R. 314-14 du code de l'énergie prévoit également des mesures permettant d'assurer un contrôle de l'installation tout au long de la durée de son exploitation.
Le producteur qui aura signé un contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération s'engagera à faire réaliser les contrôles demandés par le préfet. En outre, l'exploitant d'une installation d'une puissance supérieure à 100 kW devra transmettre à la Commission de l'énergie et tenir à la disposition du ministre chargé de l'énergie le détail des coûts et des recettes de son installation. Le producteur devra être en mesure de communiquer, à la demande de la Commission de l'énergie, les documents contractuels et comptables justifiant ces données. Pour les autres installations, le producteur devra tenir ces éléments à la disposition de la Commission de l'énergie et du ministre chargé de l'énergie.
Enfin, aux termes du nouvel article R. 314-32 du code de l'énergie, le producteur ayant conclu un contrat de complément de rémunération devra également autoriser les gestionnaires des réseaux publics de distribution ou de transport à transmettre à EDF les données de comptage de sa production.
L'objectif est celui de renforcer la transparence de l'activité des producteurs afin qu'un contrôle de leur sincérité et que la prévention du non-respect de la règlementation applicable soient mis en place.
En complément à ce dispositif, les mesures de contrôles peuvent donner lieu à la suspension ou la résiliation du contrat, dont le champ d'application a été précisé par le décret du 27 mai 2016.
II. La précision des causes de suspension ou de résiliation du contrat par le cocontractant du producteur
Les causes de suspension et de résiliation du contrat d'obligation d'achat ou du contrat de complément de rémunération, qui sont des contrats administratifs, sont désormais clarifiées dans le code de l'énergie. On ne les retrouvera plus seulement dans les conditions générales des contrats.
La loi a déjà dressé les hypothèses dans lesquelles le contrat peut être suspendu ou résilié par l'autorité administrative, c'est-à-dire le ministre de l'énergie ou le préfet selon les cas. Elles sont précisées à l'article L. 311-14 du code de l'énergie. Le pouvoir règlementaire a aussi souhaité clarifier les cas de suspension ou de résiliation initiés par le cocontractant du producteur. Le choix est désormais opéré de ne plus laisser les cas de suspension et de résiliation au seul niveau contractuel, qu'ils soient de la compétence de l'autorité administrative, ou de celle du cocontractant de l'exploitant. Même si, nous le verrons, le décret laisse une marge de manœuvre aux contrats.
La démarche est celle d'un meilleur encadrement, mais aussi d'une volonté de signaler les risques encourus par les producteurs.
En premier lieu, pour rappel, les dispositions de l'article L. 311-14 du code de l'énergie issues de la loi sur la transition énergétique pour la croissance verte prévoient qu'un contrat pourra être, à l'initiative de l'autorité administrative :
- suspendu ou résilié si l'installation n'est pas régulièrement autorisée ou concédée ou si l'exploitant ne respecte pas les prescriptions définies par l'autorisation ou la concession, par les textes réglementaires, par le cahier des charges d'un appel d'offres ou par la loi sur l'eau ;
- suspendu pour une durée maximale de six mois renouvelable une fois en cas de constat de faits susceptibles de constituer une infraction pour des faits de travail dissimulé ;
- résilié en cas de condamnation définitive au titre du code du travail mentionnée ci-dessus. La résiliation du contrat pourra s'accompagner du remboursement par l'exploitant de tout ou partie des sommes perçues en application de ce contrat pendant la période allant de la date de constatation de l'infraction à la date de la condamnation définitive, dans la limite des surcoûts mentionnés au 1° de l'article L. 121-7 si le contrat est conclu à la suite d'un appel d'offres.
On rappellera également que la loi sur la transition énergétique pour la croissance verte a instauré une nouvelle sanction, détaillée à l'article L. 311-15 du code de l'énergie en cas de manquement par le producteur aux obligations nées, à sa charge, aux termes du contrat. Aux termes de cet article, les deux premiers faits susceptibles de conduire à la suspension du contrat mentionnés ci-dessus peuvent aussi faire l'objet d'une sanction pécuniaire déterminée en fonction de la puissance électrique maximale installée de l'installation et qui ne peut excéder un plafond de 100 000 € par mégawatt.
En deuxième lieu, le nouvel article R. 314-8 du code de l'énergie détaille les différentes hypothèses dans lesquelles le contrat peut être suspendu par le cocontractant du producteur.
Le contrat peut être suspendu par le cocontractant, sans prolongation de sa durée, dans les cas suivants :
- cas prévus par le contrat, notamment en cas de non-respect des dispositions relatives au comptage;
- absence de notification par le producteur au cocontractant de modifications par rapport aux termes de la demande initiale de contrat ou aux clauses du contrat ;
- refus du producteur de répondre aux demandes du cocontractant destinées à vérifier la bonne application des clauses du contrat ;
- non-respect par le producteur de ses obligations et engagements au titre de l'article R. 314-14 et le cas échéant de l'article R. 314-17 ou de l'article R. 314-32 ;
- absence de production pendant une durée de plus de dix-huit mois ".
S'agissant de la résiliation du contrat initiée par le cocontractant, le décret poursuit en précisant que :
- les cas de résiliation seront listés dans les contrats modèles ;
- le contrat peut être résilié en cas de décision de justice ou en cas de décision administrative intervenant dans le cadre de l'article L. 311-14 du code de l'énergie.
On retrouve, au nouvel article R. 311-27-2 du code de l'énergie, les mêmes hypothèses de suspension et de résiliation pour les contrats signés à la suite d'un appel d'offres. Ce dispositif permettant la suspension et la résiliation du contrat par le cocontractant du producteur vient compléter celui prévu par la loi au profit de l'autorité administrative. Le contrat pourra donc être suspendu ou résilié par le cocontractant, en cas d'injonction de l'autorité administrative ou de non-respect par le producteur de ses obligations réglementaires ou contractuelles.
Deux remarques peuvent être formulées.
Première remarque : certaines hypothèses, comme celle concernant la suspension en cas de refus de réponse de la part du producteur à une demande du cocontractant destinée à vérifier le respect du contrat, seront sujettes à interprétation, de la part des deux parties, ce qui sera susceptible d'aboutir à des situations juridiques et pratiques complexes.
Deuxième remarque : les hypothèses de résiliation seront listées dans le cadre des contrats modèles, de même que certaines hypothèses de suspension, le texte laissant entendre que la liste n'est pas exhaustive. Pour ces éléments, le débat est donc reporté au moment de la rédaction des contrats modèles, qui, aux termes du nouvel article R. 314-2 du code de l'énergie, seront établis par EDF, le cas échéant avec les organisations représentatives des entreprises locales de distribution et approuvés par le ministre chargé de l'énergie.
La rédaction de ces contrats modèles sera, sur de nombreux points, un instant très important.
En troisième lieu, le nouvel article R. 314-9 du code de l'énergie prévoit les conditions financières en cas de résiliation du contrat par le producteur avant la fin du délai du contrat.
En effet, le producteur a la faculté de résilier de lui-même le contrat, mais cela entraine le versement d'une indemnité.
L'indemnité sera égale à :
" - pour un contrat de complément de rémunération, aux sommes actualisées perçues et versées au titre du complément de rémunération depuis la date de prise d'effet du contrat jusqu'à sa résiliation ;
- pour un contrat d'achat, aux sommes actualisées perçues et versées au titre de l'obligation d'achat depuis la date de prise d'effet du contrat jusqu'à sa résiliation, dans la limite des surcoûts mentionnés au 1° de l'article L. 121-7 en résultant. "
Là encore, le pouvoir règlementaire a cherché à stabiliser le contenu du contrat, mais aussi à prévoir un mécanisme indemnitaire à la charge de l'exploitant.
L'article R. 314-29 du code de l'énergie créé par le décret du 27 mai 2016 présente une exception au versement de telles indemnités, liée à l'articulation dans le temps du contrat d'obligation d'achat avec le contrat de complément de rémunération.
Selon certaines conditions, le producteur signataire d'un contrat d'achat pourra le résilier par anticipation et sans indemnités de résiliation lorsqu'il décidera de passer à un contrat de complément de rémunération. Il est alors conclut sur la période restant à courir du contrat d'achat initial.
Cet article permet de faciliter le passage d'un contrat d'obligation d'achat à celui d'un complément de rémunération.
Enfin, le nouvel article R. 314-10 précise qu'en cas de changement du producteur exploitant, les clauses et conditions du contrat conclu avec le producteur initial, dont celles relatives à l'indemnité en cas de résiliation par l'exploitant, s'appliquent au nouveau producteur pour la durée souscrite restante. Le transfert des effets de ces clauses au futur exploitant se fait par un avenant au contrat initial.
Conclusion. Le dispositif de contrôle instauré par le décret se caractérise par le devoir du producteur de procéder, au moment de la mise en service de son installation et tout au long de la durée de son fonctionnement, à un formalisme assez important de communication et de mise à disposition d'informations, dont le non-respect peut avoir des conséquences non négligeables. Ces mesures sont liées à la volonté affichée des pouvoirs publics d'augmenter le contrôle des installations de production d'électricité.
Florian Ferjoux
Avocat
Cabinet Gossement Avocats