Tarif d’achat d’énergie renouvelable et aides d’Etat : retour sur les décisions du Conseil d’Etat et de la Cour d’appel de Versailles

Le Conseil d'Etat et la Cour d'appel de Versailles ont récemment rendu des décisions qui ont trait à la légalité du dispositif juridique français de l'obligation d'achat d'électricité d'origine éolienne ou solaire, au regard du droit de l'Union européenne relatif aux aides d'Etat. Il convient de rester très attentif quant aux suites qui seront données à ces décisions, tant par les juridictions saisies que par l'Etat et la Commission européenne.

Par une décision n°393721 du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat a condamné l'Etat au paiement d'une astreinte si ce dernier ne procède pas à la récupération des intérêts sur les aides d'Etat qui ont pu être accordées par application de l'arrêté du 17 novembre 2008 relatif au tarif éolien (I).
Par une décision n°14/02549 du 8 décembre 2015, la Cour d'appel de Versailles a adressé une demande de décision préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne, relative à la légalité des arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 relatifs au tarif d'achat solaire (II).

I. Tarif d'achat éolien : décision n°393721 du 15 avril 2016 du Conseil d'Etat
Par une décision n°393721 du 15 avril 2016 le Conseil d'Etat a condamné l'Etat à une astreinte afin d'exécuter sa décision du 28 mai 2014. Aux termes de cette dernière, l'Etat doit procéder à la récupération des intérêts des aides d'Etat qui ont été accordées en application de l'arrêté du 17 novembre 2008 relatif au tarif éolien.
Pour rappel, le Conseil d'Etat avait sursis à statuer, par décision du 15 mai 2012 n°324852 afin que la Cour de justice de l'Union européenne se prononce sur la question suivante :

" Compte tenu du changement de nature du mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts imposés à Electricité de France et aux distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n°46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, à raison de l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat au sens et pour l'application des stipulations de l'article 87 du traité instituant la Communauté européenne. "

A cette question, la Cour de justice a répondu, par un arrêt C-262/12 du 19 décembre 2013 qu'un mécanisme de compensation intégrale des surcoûts imposés à des entreprises en raison d'une obligation d'achat de l'électricité d'origine éolienne à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention au moyen de ressources d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.
A la suite de cette décision, le Conseil d'Etat, par arrêt n°324852 du 28 mai 2014, a annulé l'arrêté du 17 novembre 2008 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent et l'arrêté du 23 décembre 2008 le complétant.
La décision du Conseil d'Etat du 15 avril 2016 intervient à la suite de ces différents arrêts.
La décision rendue ce 15 avril 2016 par la Haute juridiction souligne tout d'abord que la Commission européenne, par une décision du 27 mars 2014 C 348/78, a décidé de ne pas soulever d'objection à l'encontre du mécanisme de soutien à la production d'électricité à partir d'installations éoliennes terrestres.

" 7. Considérant que, par une décision du 27 mars 2014, publiée au Journal officiel de l'Union européenne C 348/78 du 3 octobre 2014, la Commission européenne a décidé de ne pas soulever d'objection à l'encontre du mécanisme de soutien à la production d'électricité à partir d'installations éoliennes terrestres, tel qu'il résulte de l'arrêté du 17 novembre 2008 ; "

Il convient de noter à ce titre que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, la récupération des aides d'Etat n'est pas nécessairement exigée dès lors que la Commission européenne a adopté une décision finale qui constate la compatibilité de l'aide d'Etat avec le marché commun. Néanmoins, la jurisprudence de la Cour précise que le bénéficiaire de l'aide doit effectuer le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité (CJCE 12 février 2008, Centre d'exportation du livre français, C-199/06).
C'est donc à ce titre que le Conseil d'Etat a jugé que la décision du 28 mai 2014 suppose que l'Etat prenne toutes les mesures nécessaires afin d'assurer le règlement, par chaque bénéficiaire de l'aide, des intérêts qu'il aurait acquittés s'il avait dû emprunter sur le marché le montant de l'aide accordée en application des arrêtés annulés dans l'attente de la décision de la Commission.

"[...] que compte tenu de cette décision, il résulte de ce qui a été dit aux points 4 et 5 ci-dessus que l'exécution de la décision du 28 mai 2014 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux ne sera complète qu'une fois que l'Etat aura pris toutes les mesures nécessaires pour assurer le paiement, par chaque bénéficiaire de l'aide, des intérêts qu'il aurait acquittés s'il avait dû emprunter sur le marché le montant de l'aide accordée en application des arrêtés annulés dans l'attente de la décision de la Commission ; "

Le Conseil d'Etat précise par ailleurs que les intérêts sont dus sur les montants versés en application de l'arrêté du 17 novembre 2008, à proportion de la fraction de ces montants ayant la nature d'une aide, de la date de ce versement jusqu'à la date de la décision de la Commission (c'est-à-dire le 27 mars 2014) et qu'ils doivent être calculés conformément au règlement (CE) n°794/2004 de la Commission du 21 avril 2004.

" [...] que ces intérêts sont dus sur les montants versés en application de l'arrêté du 17 novembre 2008, à proportion de la fraction de ces montants ayant la nature d'une aide, de la date de ce versement jusqu'à la date de la décision de la Commission, soit le 27 mars 2014 ; qu'ils doivent être calculés conformément au règlement (CE) n° 794/2004 de la Commission du 21 avril 2004 ; "

Le Conseil d'Etat prononce donc une astreinte de 10 000 euros par jour de retard si l'Etat français ne justifie pas dans les six mois suivant la notification de la décision, avoir exécuté la décision du 28 mai 2014 du Conseil d'Etat.

" 8. Considérant qu'à la date de la présente décision, l'Etat n'a pas pris les mesures propres à assurer l'exécution de la décision du 28 mai 2014 ; que, par suite, l'Etat doit être regardé comme n'ayant pas exécuté cette décision ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de prononcer contre l'Etat, à défaut pour lui de justifier de cette exécution dans un délai de six mois à compter de la notification de la présente décision, une astreinte de 10 000 euros par jour jusqu'à la date à laquelle la décision du 28 mai 2014 aura reçu exécution ; que la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, devra communiquer au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat copie des actes justifiant de l'exécution de la décision du 28 mai 2014, notamment des titres de recettes émis à cette fin ; "

L'Etat français dispose donc d'un délai de six mois, à compter de la notification de la décision du 15 avril 2016 pour exécuter la décision du Conseil d'Etat du 28 mai 2014.

II. Tarif d'achat solaire : décision n°14/02549 du 8 décembre 2015 de la Cour d'appel de Versailles

La Cour d'appel de Versailles est saisie d'un litige qui suppose, selon elle, que soit vérifiée la légalité des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2016 et du 12 janvier 2010.
Par une décision n°14/02549 du 8 décembre 2015 , la Cour d'appel de Versailles a adressé à la Cour de justice de l'Union européenne, une demande de décision préjudicielle relative à la légalité des arrêtés du 10 juillet 2016 et du 12 janvier 2010 fixant le tarif d'achat d'électricité d'origine solaire.
La demande de décision préjudicielle est formulée ainsi :

" Les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, pris en application du décret 2000-108 du 10 février 2000, sont-ils contraires aux articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne (anciennement 87 et 88 du traité de la communauté européenne), en ce qu'ils constitueraient une aide d'Etat, laquelle, si c'est le cas, dès lors qu'elle n'a pas été notifiée préalablement à la Commission en application de l'article 108 paragraphe 3 dudit traité, affecterait leur légalité ? "

Cette demande de décision préjudicielle a été enregistrée par la Cour de justice de l'Union européenne et publiée au JO. La Cour de justice de Luxembourg est donc saisie de la question de la légalité du dispositif français de l'obligation d'électricité d'origine solaire au regard des règles du droit de l'Union européenne, afférentes aux aides d'Etat. Il convient de souligner que la Cour peut, si elle en décide, " étendre " le champ de la question qui lui est posée par une juridiction nationale.
Il convient de demeurer très prudent quant aux conséquences concrètes de cette procédure et de ne pas anticiper outre mesure la décision qui sera rendue par la Cour de justice de l'Union européenne.
Il convient d'attendre,
- d'une part, la lecture des conclusions de l'Avocat général,

- d'autre part, la décision préjudicielle elle-même de la Cour de justice de l'Union européenne.
A la suite de la décision qui sera rendue par la Cour de justice de l'Union européenne, l'instance devant la Cour d'appel de Versailles reprendra au regard de l'avis ainsi exprimé.