Déchets : un projet de décret pour préciser les conditions d’agrément et de gouvernance des éco-organismes

Le ministère de l'environnement procède actuellement à l'élaboration d'un avant-projet de décret important qui, notamment, précisera les conditions d'agrément des éco-organismes en charge de la prévention et de la gestion des déchets qui entrent dans le champ d'application du principe de responsabilité élargie du producteur (REP). Le cabinet procédera à la présentation de ces dispositions lors de son prochain petit déjeuner.

Ce texte ne constitue pas une version définitive mais un avant-projet. Lequel doit fait encore faire l'objet de consultations et d'arbitrages. Il donne toutefois d'importantes indications sur les conditions dans lesquelles sera réalisé l'examen des dossiers de demande d'agrément des éco-organismes, notamment pour la filière des emballages ménagers.

Si la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a inscrit l'objectif de transition vers une économie circulaire et définit de nouvelles règles applicables au fonctionnement des filières de responsabilité élargie, elle n'avait pas pour autant tranché entre les modèles d'organisation d'une filière de responsabilité élargie du producteur. Ce que l'on a coutume d'appeler " REP à la française " mériterait d'être mieux et plus précisément défini.

L'avant-projet de décret objet de la présente note semble trancher là où le législateur s'est abstenu. Il est au demeurant permis de se demander si cet avant-projet de décret ne va pas au-delà de ce que la loi lui permet de faire, au risque de comporter des dispositions, relatives notamment à la gouvernance des éco-organismes, qui auraient plutôt leur place dans une loi.

De manière générale, cet avant-projet de décret encourage sans doute un modèle plus " administratif " de ces filières, au moyen d'une intervention plus importante de l'Etat. Alors que les éco-organismes sont des personnes morales de droit privé censées permettre aux producteurs de s'organiser eux-mêmes, l'avant-projet de décret impose des règles de gouvernance et renforce la capacité de l'administration à refuser un agrément à contrôler l'activité de ces personnes. Certaines dispositions de ce texte correspondent également à un mouvement de concentration des éco-organismes qui se développe dans certaines filières.

La mise en œuvre du Titre IV de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte

L'article 2 de l'avant-projet de décret objet de la présente note n'a pas été précisément rédigé pour l'application de la loi du 17 août 2015. Il s'inscrit cependant dans ce contexte.

On rappellera que la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte comporte de nombreuses dispositions relatives aux déchets à l'économie circulaire au sein de son Titre IV qui est passé de 4 à 34 articles au fil des travaux parlementaires.

Ce Titre IV comporte 17 dispositions qui appellent un décret d'application. Les quatre décrets suivants ont déjà été publiés, qui procèdent à l'application de 8 de ces dispositions :

- Décret n° 2015-1573 du 2 décembre 2015 pris pour l'application de l'article L. 5242-9-1 du code des transports (JORF n°0281 du 4 décembre 2015 page 22402) : Conditions relatives au recyclage des navires

- Décret n° 2015-1827 du 30 décembre 2015 portant diverses dispositions d'adaptation et de simplification dans le domaine de la prévention et de la gestion des déchets (JORF n°0303 du 31 décembre 2015 page 25239) : Indicateurs techniques et financiers, basés sur la comptabilité analytique à assurer par la collectivité territoriale, qui figurent obligatoirement dans le rapport sur la gestion des déchets.

- Décret n° 2016-288 du 10 mars 2016 portant diverses dispositions d'adaptation et de simplification dans le domaine de la prévention et de la gestion des déchets (JORF n°0061 du 12 mars 2016) : obligation de contractualiser avec un éco-organisme pour assurer le traitement de déchets d'équipements électriques et électroniques (DEEE) professionnels ; reprise des déchets du BTP chez les distributeurs ; encadrement des installations de stockage de déchets inertes (ISDI) ; modalités d'application du tri en " 5 flux " par les professionnels, dont spécificités pour le tri des papiers de bureau.

- Décret n° 2016-379 du 30 mars 2016 relatif aux modalités de mise en œuvre de la limitation des sacs en matières plastiques à usage unique, (JORF n°0076 du 31 mars 2016)

L'objet de l'avant-projet de décret

La structure de l'avant-projet de décret en cours d'élaboration est la suivante :

- Article 1er : clarification de la composition et le fonctionnement de la Commission consultative sur le statut de déchet

- Article 2 : précision les règles d'octroi des agréments aux éco-organismes concernés par les filières " REP " de gestion des déchets.

- Article 3 : mise à jour les dispositions réglementaires relatives à la filière REP des emballages ménagers.

- Article 4 : autorisation des déchets non dangereux issus de la déconstruction des véhicules hors d'usage dans les DOM et COM de ne pas être nécessairement traités au sein de l'Union européenne.

- Article 5 : correction des dispositions réglementaires relatives à la déconstruction des navires pour préciser que le ministre chargé de l'environnement doit statuer explicitement sur la demande d'approbation du plan de recyclage d'un navire

L'article 2 retient plus particulièrement l'attention en ce qu'il comporte de nouvelles règles relatives à l'agrément et à la gouvernance des éco-organismes.

Cet article 2 prévoit d'inscrire les dispositions suivantes au sein de la partie réglementaire du code de l'environnement :

- Article R. 541-93 I du code de l'environnement : liste des pièces et informations que doit comporter un dossier de demande d'agrément d'éco-organisme adressé au ministre chargé de l'environnement.

- Article R.541-93 II du code de l'environnement : l'autorité compétente pour délivrer l'agrément peut " demander toute justification ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation ".

- Article R.541-93 III du code de l'environnement : liste non exhaustive des motifs de refus d'agrément ;

- Article R.541-93 IV du code de l'environnement : impose à l'éco-organisme agréé d'informer l'autorité administrative compétente de tout projet de modification de sa gouvernance et de toute évolution de ses capacités techniques ou financières et la réévaluation annuelle de la garantie financière ;

- Article R. 541-94 du code de l'environnement : impose la création d'un organisme coordonnateur en cas d'agrément de plusieurs éco-organismes pour une même filière de responsabilité élargie du producteur ;

- Article R. 541-95 du code de l'environnement : impose aux éco-organismes, pendant la durée d'agrément, le maintien de la gouvernance, des capacités techniques et financières, de la garantie financière et de l'ensemble des engagements souscrits dans leur demande d'agrément conformément au I de l'article R. 541-93 dès lors qu'ils ne sont pas contraires aux exigences du cahier des charges

L'Etat définit les règles de gouvernance des éco-organismes

L'article 2 de l'avant-projet de décret comporte plusieurs dispositions relatives à la gouvernance des éco-organismes.

En premier lieu, cette gouvernance doit faire l'objet d'un engagement du candidat au sein de son dossier de demande d'agrément. Le futur article R. 541-93 code de l'environnement pourrait être rédigé ainsi :

" Art R. 541-93 - I. - Tout éco-organisme qui sollicite un agrément en application du II de l'article L. 541-10 adresse un dossier de demande d'agrément au ministre chargé de l'environnement.
" Pour être recevable, ce dossier comprend :
" - une description de la gouvernance de l'éco-organisme relativement à l'exécution de ses missions dans le cadre de l'activité soumise à agrément et de la manière dont celle-ci répond aux exigences du II de l'article L. 541-10 ; (...) "

Il convient de souligner que le candidat à l'agrément doit décrire, dans sa demande, la gouvernance de sa structure. Il doit démontrer que cette gouvernance " répond " aux exigences de la loi (art 541-10 II du code de l'environnement).

En deuxième lieu, l'article 2 de l'avant-projet comporte une liste non exhaustive des motifs de refus d'agrément.

Des motifs généralement liés à la gouvernance des éco-organismes. Le futur article R. 541-93 III du code de l'environnement pourrait préciser :

" III. - Toute autorité administrative compétente pour délivrer l'agrément peut le refuser, par une décision motivée, notamment dans les cas suivants :" 1° La gouvernance de l'éco-organisme relativement à l'exécution de ses missions dans le cadre de l'activité soumise à agrément n'est pas assurée collectivement par les producteurs, importateurs et distributeurs qui le mettent en place et qui lui transfèrent l'obligation mentionnée au II de l'article L. 541-10 ;" 2° La gouvernance de l'éco-organisme ne permet pas d'assurer que les producteurs, importateurs et distributeurs qui lui transfèrent l'obligation mentionnée au II de l'article L. 541-10 disposent collectivement à tout moment d'une influence déterminante sur ses décisions relatives à l'exécution de ses missions dans le cadre de l'activité soumise à agrément et un pouvoir effectif de contrôle, direct ou indirect, sur ses organes de gestion ;

" 3° La gouvernance de l'éco-organisme est susceptible d'entrainer ou de favoriser une atteinte à la concurrence sur les marchés de la collecte, du tri et du traitement des déchets, ou ne permet pas de garantir le respect des principes de neutralité et d'égalité de traitement dans ses relations avec les opérateurs intervenant sur ces marchés; "

Ces dispositions sont d'une particulière importance. Elles peuvent être analysées au regard du contentieux qui a récemment opposé un éco-organisme dont l'agrément n'a pas été renouvelé par le ministère de l'environnement.

Le sénateur Miquel avait défendu l'inscription dans la loi relative à la transition énergétique d'un amendement imposant que l'actionnariat d'un éco-organisme soit majoritairement détenu par des producteurs représentatifs du marché français. Cette disposition avait été déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

L'Etat revient sur cet enjeu de la gouvernance des éco-organismes, cette fois-ci par décret après avoir annoncé cette réforme dans le projet de cahier des charges de l'agrément des éco-organismes de la filière emballages. A l'inverse de l'amendement du sénateur Miquel, l'avant-projet de décret ne se prononce sur l'actionnariat mais sur la prise de décision au sein des éco-organismes.

L'avant-projet de décret procède d'une lecture de l'article L.541-10 du code de l'environnement selon laquelle il appartiendrait aux producteurs d'être collectivement et directement en charge de la création et de la gestion des éco-organismes. Une autre lecture de cet article L.541-10 voudrait que si les producteurs ont la responsabilité de " mettre en place " un éco-organisme pour lui transférer leur obligation de gestion des déchets issus de leurs produits, cet article ne leur impose pas de le faire seuls et directement. Un débat parlementaire aurait sans doute été précieux pour trancher entre ces différentes lectures de l'article L.541-10 du code de l'environnement, au fondement de la responsabilité élargie du producteur.

Enfin, cet avant-projet de décret est susceptible d'interroger le principe de sécurité juridique pour deux raisons. La première tient à ce que nouvelles règles de gouvernance sont susceptibles de s'appliquer immédiatement aux éco-organismes existants mais aussi aux candidats à l'agrément dont les procédures sont déjà en cours. La deuxième tient à l'imprécision de certaines notions. A titre d'exemple, le motif de refus d'agrément tiré de l'exigence d'une " influence déterminante " des producteurs sur la gestion directe des éco-organismes doit être précisé.

La description des capacités techniques et financières de l'éco-organisme

La demande d'agrément devra comporter une description des capacités techniques et financières de l'éco-organisme. Le futur article R. 541-93 code de l'environnement pourrait disposer :

" Art R. 541-93 - I. - Tout éco-organisme qui sollicite un agrément en application du II de l'article L. 541-10 adresse un dossier de demande d'agrément au ministre chargé de l'environnement.

" Pour être recevable, ce dossier comprend : (...)

" - une description des capacités techniques et financières de l'éco-organisme à la date de la demande d'agrément et une projection des capacités dont il disposera durant la période d'agrément, accompagnée d'une explication des hypothèses sous-jacentes à ces projections, et une justification de l'adéquation de ces capacités techniques et financières avec les mesures mises en œuvre ou prévues pour répondre aux exigences du cahier des charges susmentionné ".

Aux termes de ces dispositions, le candidat à l'agrément doit décrire ses capacités techniques et financières à la date de l'agrément mais aussi présenter une projection de ces capacités pour la durée de la période d'agrément.

La description de la garantie financière de l'éco-organisme

Le dossier de demande d'agrément devra comporter une description de la garantie financière mise en place. Le futur article R. 541-93 code de l'environnement devrait être ainsi rédigé :

" - une description de la garantie financière qui sera mise en œuvre dès le début de la période d'activité pour couvrir les coûts éventuels induits par l'arrêt de l'activité soumise à l'agrément, quelle qu'en soit la cause, et en particulier en cas de retrait ou de non renouvellement de cet agrément, et des modalités de sa réévaluation annuelle " ; (...) "

Ainsi, le candidat à l'agrément doit décrire la garantie financière mise en œuvre dés le début de la période d'agrément. L'objet de cette disposition est de couvrir les coûts en cas d'arrêt de l'activité, de retrait ou de non renouvellement de l'agrément. Toutefois, cette disposition n'apporte pas de précision sur les conditions et formes de cette garantie financière.

La traduction réglementaire du principe de non lucrativité

Le principe de non lucrativité des éco-organismes est confirmé par voie réglementaire et traduit par l'interdiction de " tout versement à un tiers ". Le futur article R. 541-93 du code de l'environnement devrait préciser :

" - un engagement de l'éco-organisme de ne pas poursuivre de but lucratif pour les missions soumises à l'agrément, et en particulier de ne pas effectuer de versements quelconques à des tiers en dehors de ceux prévus dans le cahier des charges ou effectués en règlement de fournitures ou de prestations de services ayant fait l'objet d'une mise en concurrence préalable ; "

On notera l'extension de l'obligation, pour l'éco-organisme de procéder à une mise en concurrence préalable aux achats de fournitures et de prestations. Il est probable que cette disposition a été inspirée par un contentieux récent qui a opposé un éco-organisme à l'Etat qui lui a refusé le renouvellement de son agrément.

La rétrocession des provisions en cas de retrait ou de non renouvellement de l'agrément

Le futur devrait article R. 541-93 du code de l'environnement pourrait préciser :

" - un engagement, en cas d'arrêt de l'activité soumise à l'agrément, quelle qu'en soit la cause, et en particulier en cas de retrait ou de non renouvellement de cet agrément, de mobiliser les provisions constituées pour charges futures pour l'exécution des obligations contractées vis-à-vis des tiers dans le cadre de cette activité et, après exécution de ces obligations, de verser le solde de ces provisions à l'organisme coordonnateur agréé s'il existe et, à défaut, à l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie afin d'être affecté à des missions en faveur de la prévention et de la gestion des déchets relevant de la même filière de responsabilité élargie des producteurs ".

Aux termes de ces dispositions, le versement du solde des provisions constituées au cours de la période d'agrément devra être dirigé, en fin d'activité, vers l'organisme coordonnateur ou vers l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME)

Cette disposition a trait à une question juridique importante. Non seulement les éco-organismes sont des personnes morales de droit privé mais la contribution que ces derniers perçoivent est la contrepartie d'un " prix " correspondant à une prestation, celle de prévention et de gestion des déchets à venir. Ces fonds sont donc sans doute des fonds privés. Jusqu'à présent, les provisions constitués pour répondre à l'obligation de non lucrativité devaient être apurées avant le terme de la période d'agrément. Avec cet avant-projet de décret, l'Etat pourrait aller plus loin et exiger d'une personne morale de droit privé que le produit non utilisé des contributions soit affecté à un tiers, organisme coordonnateur ou ADEME.

Les éco-organismes multifilières

A une exception, les éco-organismes existants sont en charge d'un seul flux de déchets. Chaque éco-organisme intervient dans le champ d'une filière de responsabilité élargie du producteur. Une question importante tient, non pas à la possibilité mais au souhait de l'Etat de voir se développer des éco-organismes " multifilières ". L'avant-projet de décret envisage pour la première fois aussi précisément, l'hypothèse d'un éco-organisme agréé sur plusieurs filières.

Le futur article R.541-93 du code de l'environnement pourrait en effet disposer :

" Lorsqu'un éco-organisme est détenteur de plusieurs agréments, les exigences mentionnées aux quatre alinéas précédents s'apprécient dans le champ d'intervention spécifique à chaque agrément. "

L'obligation de création d'un organisme coordonnateur

L'avant-projet de décret systématise ce qui n'était, aujourd'hui, qu'une possibilité. Le futur article R. 541-94 du code de l'environnement devrait en effet prévoir que la création d'un organisme coordonnateur est une obligation pour toute filière comportant au moins deux éco-organismes :

" En cas d'agrément de plusieurs éco-organismes pour une même filière de responsabilité élargie du producteur relevant du premier alinéa du II de l'article L. 541-10, ces éco-organismes mettent en place un organisme coordonnateur. Cet organisme coordonnateur est agréé pour une durée maximale de six ans renouvelable, lorsqu'il établit qu'il dispose des capacités techniques et financières pour répondre aux exigences d'un cahier des charges fixé par arrêté conjoint des ministres compétents pour délivrer l'agrément des éco-organismes concernés.

Ce cahier des charges définit les missions de coordination nécessaires au bon fonctionnement de la filière et les mécanismes d'équilibrage à assurer entre les éco-organismes agréés. Les transferts financiers s'inscrivant éventuellement dans ces mécanismes d'équilibrage font l'objet d'un contrôle par un organisme tiers indépendant qui rend compte annuellement du résultat de ces contrôles aux ministres compétents pour délivrer l'agrément des éco-organismes concernés. "

L'obligation de maintien des engagements du candidat pendant toute la période d'agrément

L'avant-projet de décret prévoit que le candidat à l'agrément doit assurer le maintien de ses engagements pour toute la période d'agrément. Le futur article R.541-95 du code de l'environnement devrait préciser :

" Les cahiers des charges des éco-organismes prévoient notamment, outre les éléments mentionnés au cinquième alinéa du II de l'article L. 541-10, que ceux-ci doivent maintenir pendant la durée de leur agrément la gouvernance, les capacités techniques et financières, les mesures ainsi que la garantie financière décrites dans leur demande d'agrément conformément au I de l'article R. 541-93. Ces cahiers des charges prévoient également qu'ils doivent, pendant la même période, respecter les engagements souscrits dans leur demande d'agrément conformément au I de l'article R. 541-93 dès lors qu'ils ne sont pas contraires aux exigences du cahier des charges. ".

Cette disposition témoigne de ce que la demande d'agrément est elle-même une source d'obligations dès l'instant où l'agrément a été agréé. Ainsi, pour identifier les obligations d'un éco-organisme, il convient, non seulement d'analyser le contenu du cahier des charges mais aussi le contenu du dossier de demande d'agrément.

Conclusion

Cet avant-projet de décret démontre l'importance qui s'attache à clarifier le régime juridique des éco-organismes. Toutefois, un certain nombre de questions restent à régler. Mais, à notre sens, l'intervention d'une loi est nécessaire pour opérer des choix aussi importants. A titre d'exemple, la nature juridique exacte des contrats conclus entre les éco-organismes et collectivités territoriales doit être traitée " par détermination de la loi ". Enfin, il conviendra de vérifier si cette évolution réglementaires de filières REP françaises correspond au Paquet européen sur l'économie circulaire qui comporte de nombreuses dispositions sur l'application du principe de responsabilité élargie du producteur.