Code minier : une réforme complexe et paradoxale, par ordonnances

Le ministère de l'économie vient d'ouvrir une consultation publique en ligne sur l'avant projet de loi "portant réforme du régime des mines et portant habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit minier". Analyse d'une réforme complexe et paradoxale, entièrement par ordonnances et qui comporte de nombreux inconvénients, pour les acteurs économiques eux-mêmes.

Une réforme entièrement par ordonnances. L'avant-projet de loi est composé de trois blocs d'articles dont le troisième est le plus important.

- Un premier bloc est composé des articles 1 à 43 inclus, comporte des considérations assez voire trés générales sur le droit minier. Ces dispositions n'ont pas vocation à être insérées dans le code minier. Il n'est pas non plus certain qu'elles aient vocation à orienter le travail de rédaction des ordonnances par l'administration puisqu'elles ne sont pas situées au sein de l'article d'habilitation. Au demeurant ces dispositions pourront par la suite être modifiées lors de la rédaction des ordonnances. On imagine mal que sur certains sujets, persistent des doublons, c'est à dire des mesures qui figureraient à la fois dans cette loi et dans le code minier.

La fonction de ce premier bloc d'articles n'est donc pas très claire. Pour un certain nombre de ces articles, il semble qu'ils aient été rédigés pour permettre l'intervention du pouvoir réglementaire par voie de décrets. Pour d'autres, il semble qu'ils aient pour seule vocation d'annoncer des mesures qui seront véritablement rédigées et développées par voie d'ordonnances.

On soulignera, en outre, qu'au sein même de ce premier bloc, les articles 16 et 26 renvoient aux ordonnances.

En réalité, il semble que la fonction de ces articles 1 à 43 soit davantage politique que juridique : garantir l'existence du code minier et réaffirmer le "modèle minier français". Si quelques mesures de minime importance sont annoncées, la réforme du code minier semble donc pour objet premier de conserver cet instrument dans sa structure actuelle.

- Un deuxième bloc est composé des articles 44 et 45 qui ont pour objet de ratifier l'ordonnance n°2011-91 du 20 janvier 2011 signée par Christine Lagarde, alors ministre de l'économie. Cette ratification est assez surprenante mais démontre sans doute que le Gouvernement a choisi une réforme a minima du code minier dont les principes et la structure demeurent, pour l'essentiel, inchangés. Les articles 44 et 45 introduisent en outre des modifications rédactionnelles.

- Un troisième bloc, de loin le plus important, est composé de l'article 46, qui est en réalité celui qui justifie à lui seul ce projet de loi. Il s'agit d'un article par lequel le Parlement est appelé à habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnances, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution. Concrètement, il est demandé au Parlement d'autoriser le Gouvernement à rédiger des mesures de nature législative. Le débat parlementaire est limité au vote d'un article d'habilitation et au vote d'un article de ratification. Les ordonnances entrent en vigueur dés leur publication au Journal officiel mais conservent un caractère réglementaire dans l'attente de leur ratification.

Cette ventilation en trois blocs est elle-même paradoxale. Historiquement, la procédure des ordonnances a pour objet de permettre au Gouvernement de rédiger des dispositions conçues comme très techniques et comme n'exigeant donc pas un débat parlementaire complet.

Au cas présent :

- les articles 1 à 43, qui seront les seuls soumis à un véritable débat parlementaire portent sur des matières parfois assez peu politiques voire techniques comme le champ d'application dans l'espace du code minier ou la nouvelle dénomination des titres miniers.

- l'article 46 renvoie au Gouvernement le soin de traiter des sujets très politiques au sens noble comme celui relatif à la participation du public.

Une habilitation large. L'article 46 de l'avant-projet de loi se caractérise par son amplitude : c'est bien la totalité de la partie législative du code minier qui sera rédigée par voie d'ordonnances. Il avait été pourtant question de laisser ce soin au Parlement. Lors de la présentation du rapport du groupe de travail piloté par le conseiller d'Etat Thierry Tuot, il avait été précisé que le Parlement discuterait au moins des dispositions du Livre Ier du code minier.

Tel n'est plus le cas. L'article 46 autorise le Gouvernement à écrire par ordonnances l'ensemble des Livres du code minier. Une autorisation sans véritable encadrement car le texte même de l'article 46 ne fixe aucune méthode ni principe de rédaction. L'amplitude de cette habilitation est surprenante car le renvoi aux ordonnances concerne également "l'intégration dans le code minier des principes de participation et d'information du public inscrits dans la Charte de l'environnement", sujet pourtant éminemment démocratique.

Enfin, cette habilitation confond le fond et la forme d'une décision administrative. En effet, telle que rédigée, cette habilitation a pour but d'agir sur les procédures pour "faciliter les opérations minières". S'agissant d'énergie renouvelable, il faut s'en réjouir. Mais sur le plan du droit, une procédure n'a pour objet de freiner ou de faciliter un projet. La procédure a pour but de s'assurer de l'opportunité et de légalité d'un projet. Mettre en place une procédure qui par avance et avant même d'avoir été organisée, a pour but de freiner ou de faciliter un projet, est étrange.

Une codification complexe. Le travail de codification d'un droit a théoriquement pour objet de réunir dans un même instrument l'ensemble des règles qui composent une branche du droit. Or, la présente réforme du code minier ne produira pas cet effet. En effet, le droit minier sera éclaté en plusieurs instruments.

Ainsi, la partie législative du droit minier sera composée :

- de dispositions qui resteront dans cette loi et qui n'ont pas vocation à être insérées dans le code minier (articles 1 à 43) ;

- de la partie législative du code minier qui sera rédigée par ordonnances ;

- d'autres textes de lois comme la loi du 13 juillet 2011 relative à la fracturation hydraulique qui est écartée de la rédaction du code minier ;

- de dispositions du code de l'environnement : les travaux miniers relèveront d'un régime spécifique au sein de la police des installations classées du code de l'environnement (article 26 de cet avant-projet de loi).

S'agissant de la partie réglementaire du code minier, celle-ci n'est pour l'heure pas connue mais devrait avoir plusieurs fondements législatifs, par voie de conséquence de l'éclatement des dispositions législatives du droit minier.

Non seulement la méthode de cette réforme mais les mesures annoncées elles-même sont souvent sources de complexité.

Le champ d'application du code minier. Comme cela vient d'être indiqué, la fonction exacte des articles 1 à 43 de ce projet de loi n'est pas évidente. Il semble que ce premier bloc de dispositions ait surtout vocation à "annoncer" des mesures qui seront par la suite rédigées en détail par ordonnances.

Au surplus, ces articles 1er à 43 sont d'une rédaction très générale et parfois inutile lorsqu'il s'agit de réitérer des mesures déjà inscrites ailleurs dans la loi. Ainsi :

- L'article 1er se borne à présenter une définition générale de l'objet du code minier qui est d'assurer la spécificité du régime juridique des gîtes miniers

- L'article 2 se borne à indiquer que le code minier listera les substances minérales ou fossiles qui relèvent du droit minier (régime légal des mines) mais ne fixe pas lui-même cette liste.

- L'article 3 précise que le code minier s'étend aux fonds marins;

- L'article 4 dispose que le code minier comprendra le cadre juridique applicable à la géothermie, à l'exception de la géothermie de minime importance, ce qui revient à réaffirmer une disposition d'ores et déjà existante

- L'article 5 se borne à préciser que le code minier régira les stockages de gaz, d'hydrocarbures et de produits chimiques, ce qui est déjà le cas. Il s'agit d'un exemple de neutron législatif.

- L'article 6 réitère le principe d'une application du code minier sur l'ensemble du territoire terrestre et maritime.

La réaffirmation du "modèle minier français". Les articles 7 à 20 n'ont pas de réelle portée normative mais surtout une fonction déclarative. Il s'agit ici de préciser que le "modèle minier français" sera conservé. L'ordre des titres n'est pas anodin : si le titre 2 est consacré à ce "modèle minier français", l'information et la participation du public le sont plus loin, au titre 5.

S'agissant du titre 2, sa fonction est surtout confirmative de mesures existantes :

- L'article 7 réitère la fonction des titres miniers mais comporte cependant une disposition dont le sens exact devrait être précisé : " Les opérations d'exploration mises en oeuvre dans le seul but d'acquérir des connaissances relatives aux substances ou aux usages soumis aux dispositions de la présente loi sont libres, quelle que soit la manière de procéder ou de mettre ces opérations (...)". En l'état actuel de cette rédaction, cet article pourrait signifier qu'il serait possible de mener des opérations d'exploration sans aucun titre et donc sans information et consultation, ni des collectivités territoriales ni du public. On imagine,si cette interprétation est vérifiée, l'utilisation qui pourrait être faite de ces dispositions pour les projets d'exploration de gîtes d'hydrocarbures non conventionnels.

- L'article 8 confirme la compétence du ministre chargé des mines pour instruire les titres miniers et du Préfet pour instruire les travaux miniers.

- L'article 9 impose l'information des collectivités territoriales sur l'existence des demandes de titres ou de travaux miniers.

- L'article 10 confirme la conditions relative aux capacités techniques et financières dont il faut justifier pour obtenir un titre minier

- L'article 11 modifie et simplifie la dénomination des titres miniers répartis en deux catégories : titre d'exploration et titre d'exploitation.

- L'article 12 précise que les titres d'exploitation qui portent sur le domaine public maritime "représentent un droit immobilier distinct des droits immobiliers portant sur la surface".

La soumission des travaux miniers aux règles de la police des installations classées. Le Gouvernement a choisi de conserver un code minier et un droit minier, certes soumis aux principes de la Charte de l'environnement, mais autonome du droit de l'environnement.

Ce choix aurait pu être débattu car il est source de complexité. Plusieurs matières seront en effet régies par deux codes, les travaux miniers et la géothermie. S'agissant des autorisations administratives, il conviendra de distinguer

- les titres miniers qui relèvent intégralement du code minier

- des travaux miniers qui seront autorisés conformément aux règles de la police des installées classées, inscrites dans le Livre V du code de l'environnement.

Source supplémentaire de complexité, au sein même de la police des ICPE, les travaux miniers feront l'objet d'un régime spécifique. L'article 26 III précise en effet : "une ordonnance précise les adaptations nécessaires à la prise en compte des spécificités s'attachant aux travaux miniers".

Le Haut conseil des mines. La création d'une instance chargée d'entretenir un dialogue environnemental en continu est certainement une bonne idée. Une meilleure idée aurait été d'attribuer cette compétence à une instance unique pour toutes les activités industrielles. A titre d'exemple, alors que le CSPRT examinera les projets de textes relatifs aux travaux miniers, le Haut conseil des minies devrait examiner ceux relatifs aux titres miniers.

Par ailleurs, il est regrettable que l'article 35 de l'avant-projet de loi ne donne aucune indication sur la structure, les compétences et attributions de ce Haut conseil des mines. Seul l'article 37 indique que cette structure sera consultée dans le cadre de l'élaboration du schéma national de valorisation et de préservation des ressources minérales ou fossiles.

Le Groupement participatif d'information et de concertation (articles 27 à 31 et 33). Le rapport Tuot proposait la création d'un "groupement momentané d'enquête". L'idée a été conservée mais le nom de l'instrument a été modifié ainsi que son régime juridique.

Cet instrument appelle les observations suivantes.

- il est regrettable de multiplier les modes de consultation et de participation du public. Pour les projets de grande ampleur, la Commission nationale du débat public a été créée pour justement organiser la participation du public. Il conviendrait d'expliquer le motif - pour l'instant inconnu - pour lequel l'activité minière échappe au périmètre d'intervention de la CNDP au profit de cette structure nouvelle.

- ce "groupement participatif" ne sera mis en place que de manière exceptionnel comme le précisait le rapport Tuot. Il ne peut donc ni résumer ni représenter les conditions normales de la participation du public en matière d'activité minière. Pour cela, il faudra attendre les ordonnances annoncées à l'article 46 de cet avant-projet de loi.

- ce "groupement participatif" ne correspond pas à une "procédure renforcée de participation du public". En principe, le garant de cette participation n'est pas l'Etat lui-même mais un tiers (CPDP, commissaire enquêteur). Or, ici, c'est le Préfet qui décidera, composera et présidera ce groupement participatif. Il n'y a là aucun renforcement de la participation du public mais bien plutôt son affaiblissement.

- ce "groupement participatif" est un facteur d'insécurité juridique pour le pétitionnaire. La mise en place de ce groupement représentera à l'évidence une menace pour toute entreprise qui voudra conduire un projet minier et deviendra donc un repoussoir.

En effet :

. la création d'un groupement participatif peut être décidée "à tout moment" par le Préfet, à la discrétion de ce dernier (article 27), y compris après dépôt d'un dossier de demande de titre minier et conduite d'une instruction administrative, voire même après une première consultation du public. Il s'agit d'une véritable épée de Damoclès.

. la création de ce groupement rallonge d'autant (et de beaucoup) le délai total d'instruction de la demande (article 27)

. le pétitionnaire devra financer des contre-expertises sur son propre dossier (article 29 : "ces expertises et évaluations sont à la charge du pétitionnaire, dans la limite d'un plafond fixé par décret en Conseil d'Etat"). Cette contre-expertise pourra être "contrebalancée" par une autre contre-expertise à ses frais et aboutira à un rapport qui agira sur le sens et le contenu de la décision de l'autorité administrative saisie

. le pétitionnaire devra constituer un deuxième dossier : à la suite du dossier initial de demande d'autorisation, il lui faudra constituer un "dossier simplifié" pour les besoins du groupement participatif. S'il est demandé au pétitionnaire de constituer ce dossier simplifié longtemps après le dossier initial, le risque que le deuxième dossier ne vienne fragiliser le premier sera d'autant plus grand.

. le pétitionnaire sera confronté à deux niveaux de décisions. certes le "groupement participatif" ne prend pas une décision mais "formule une recommandation motivée sur les suites à donner à la demande. Toutefois, le Préfet, qui préside ce groupement participatif, aura sans doute du mal à s'écarter de cette recommandation. Par ailleurs, l'éventuelle insuffisance de motivation de celle-ci ou d'éventuelles contradictions ou incohérences avec la décision finale constitueront autant de vices de procédures potentiels.

Le schéma national de valorisation et de préservation des ressources minérales ou fossiles (articles 36 à 38). En soi, la création de ce schéma représente sans doute un progrès. Toutefois, ici aussi, l'avant-projet de loi est très imprécis. Les articles 36 à 38 ne donnent pas d'indications sur la portée de ce schéma : sera-t-il opposable, contraignant ? Dans un rapport de conformité, de compatibilité ? Par rapport à quelles normes ?

L'article 38 se borne à préciser, pour l'essentiel, qu'avant adoption du schéma, son absence ne peut justifier un refus d'autorisation. Il ne dit toutefois presque rien de ce qui passera après adoption du schéma : " Les décisions administratives prises en application du présent code ne peuvent être refusées au motif qu'à la date de la demande, le schéma national minier n'a pas été adopté, qu'elles portent sur une substance du sous-sol non identifiée dans ce schéma ou qu'elles ne s'inscrivent pas dans les orientations contenues dans ce schéma".

Les recours en justice (article 40). L'avant-projet de loi propose de créer une nouvelle procédure en justice qui vient, non se substituer mais s'ajouter aux procédures existantes et qui devrait sans doute produire l'effet totalement inverse à celui recherché.

L'article 40 de l'avant-projet de loi est rédigé ainsi :

" Lorsqu'une décision administrative a été prise sur le fondement du code minier, toute personne intéressée peut saisir dans le délai de deux mois à compter de l'affichage ou de la publication de cette décision, la cour administrative d'appel compétente d'une demande de validation de la procédure suivie.

La saisine de la cour suspend l'examen par toute autre juridiction des recours dirigés contre cette décision dans lesquels sont soulevés des moyens relatifs à la régularité de la procédure suivie.La demande est rendue publique par tous moyens permettant d'informer les personnes intéressées.Toute personne intéressée peut produire devant la cour un mémoire relatif à la régularité de la procédure suivie.La cour se prononce dans un délai de trois mois, qu'elle peut porter en raison de l'importance de l'autorisation contestée à six, à l'issue duquel, faute qu'elle ait statué, le dossier est transmis au Conseil d'Etat qui se prononce dans un délai de trois mois.La cour examine tous les moyens qui lui sont soumis et tous ceux sur lesquels elle estime devoir se prononcer expressément, après en avoir informé les parties au préalable, relatifs à la régularité de la procédure.La cour peut décider que la procédure est irrégulière. Elle adresse alors une injonction à l'autorité administrative compétente, indiquant les motifs de l'irrégularité et les modalités permettant d'y remédier, assorties d'un délai. Cette injonction est notifiée au bénéficiaire de la décision contestée. Elle est, à nouveau, saisie de la décision prise à l'issue de ces compléments de procédure, dans les mêmes conditions qu'initialement.

Lorsque la cour décide que la procédure est régulière, les autres recours de toute nature, dirigés contre la décision ne peuvent plus faire valoir, ni par voie d'action, ni par voie d'exception, de moyens relatifs à la régularité de cette procédure."

Cette nouvelle procédure appelle les observations suivantes :

- Cette procédure de validation n'interdit pas aux opposants au projet de former des recours mais a uniquement pour effet éventuel de réduire le nombre des arguments qu'ils pourraient soutenir à l'appui de leurs recours. Pour nombre de projets, l'inconvénient d'un recours en justice est le recours lui-même. Même lorsque ses chances d'être accueilli favorablement par le Juge sont minces, la seule existence d'un recours peut compromettre le financement d'un projet. Le problème reste ici entier.

- Cette procédure peut être engagée par "toute personne intéressée", c'est à dire par une autre personne que le pétitionnaire. Ainsi, un opposant qui aura identifié un problème de procédure, pourra avoir intérêt à engager cette procédure accélérée devant la cour administrative d'appel, en complément d'un recours "classique" devant un tribunal administratif, pour obtenir rapidement une décision négative pour le projet. La cour peut en effet invalider la décision soumise à son contrôle.

- Cette procédure n'est pas une procédure de validation. D'une part, la cour peut ne pas valider le projet en cause. L'article 40 précise clairement : " la cour peut décider que la procédure est irrégulière".

Le pétitionnaire qui saisira la cour de cette procédure devra donc prendre son risque. Certes, en cas d'invalidation, une possibilité de régularisation est prévue : " Elle [la cour] adresse alors une injonction à l'autorité administrative compétente, indiquant les motifs de l'irrégularité et les modalités permettant d'y remédier, assorties d'un délai. Cette injonction est notifiée au bénéficiaire de la décision contestée. Elle est, à nouveau, saisie de la décision prise à l'issue de ces compléments de procédure, dans les mêmes conditions qu'initialement."

Mais cette possibilité de régularisation n'efface pas tout risque pour le pétitionnaire, loin s'en faut. En premier lieu, la régularisation de la procédure impliquera peut être la réorganisation de toute la procédure, a fortiori si le vice de procédure en cause concerne la phase de participation du public. En deuxième lieu, l'administration pourra commettre des erreurs dans la procédure de régularisation. En troisième lieu, la décision, même régularisée pourra toujours faire l'objet d'un recours.

D'autre part, à supposer même que la cour valide la décision qui lui est déférée, cela n'efface pas tout risque d'annulation. L'article 40 précise ici : Lorsque la cour décide que la procédure est régulière, les autres recours de toute nature, dirigés contre la décision ne peuvent plus faire valoir, ni par voie d'action, ni par voie d'exception, de moyens relatifs à la régularité de cette procédure." Concrètement, la "validation" d'une autorisation minière par la cour administrative d'appel a pour seul effet de réduire - éventuellement - le nombre des arguments qui pourront être opposés à cette autorisation à l'occasion d'un autre recours. En principe, les requérants ne pourront plus opposer que des moyens (arguments) de légalité interne (de fond) et non de légalité externe (de procédure) contre une décision ainsi validée. En principe car dans la pratique, il y aura toujours possibilité de continuer à critiquer la légalité externe d'une telle décision.

- Cette procédure n'est pas une procédure rapide. D'une part, elle n'annule pas mais suspend l'instruction des autres recours possibles qui reprendra ensuite. D'autre part, l'article 40 ne fait état que de délais indicatifs qui pourront être dépassés. Enfin, cette procédure est assez complexe de telle sorte qu'il est même probable que ces délais ne pourront pas être tenus. Exemple : la cour devra lister tous les moyens d'annulation possibles, ceux compris non soulevés par les parties. Elle devra ensuite en informer les parties et, par voie de conséquence, leur permettre de présenter des observations. Tout ceci prend du temps. Autre exemple : en cas de régularisation de la décision invalidée, la cour sera saisie une deuxième fois. Il y a aura donc deux procédures juridictionnelles et une procédure administrative, sans compter la saisine ultérieure du Conseil d'Etat contre les décisions de la cour.

Il ne s'agit ici que de quelques unes des limites de cette nouvelle procédure qui s'avère fort complexe.

Il existe une hypothèse plus simple de réduire le risque contentieux pour un pétitionnaire, en réduisant drastiquement les délais d'instruction des recours : la compétence du Conseil d'Etat en premier et denier ressort. Une solution qui existe déjà et qui va être prochainement étendue en matière d'énergie renouvelable par la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Une solution qui n'a cependant pas été retenue ici.

Un calendrier incertain. Le projet de loi ne devrait pas être déposé au Parlement avant la fin de l'année 2015. Il est peu probable, même dans un scénario optimiste, que la loi soit définitivement votée avant l'été 2016. Laquelle loi (article 46 II) devrait donner un délai de 12 mois au Gouvernement pour publier les ordonnances puis un délai de 4 mois pour déposer un projet de loi de ratification desdites ordonnances. Le risque que ces ordonnances ne soient pas publiées avant la prochaine élection présidentielle de 2017 n'est donc pas négligeable. Or, il est peu probable que le Gouvernement s'attache à la publication et à la ratification de ces ordonnances peu avant ou peu aprés l'élection présidentielle.

Il est donc délicat de prévoir d'ores et déjà la date à laquelle le code minier sera effectivement réformé. Ce qui explique sans doute le choix de ratifier l'ordonnance Lagarde n°2011-91 du 20 janvier 2011. Paradoxalement, malgré ce projet de loi, il est possible que la rédaction du code minier demeure inchangée pendant encore plusieurs mois sinon années. Ce qui constitue un facteur d'insécurité juridique pour les acteurs économiques.

La présente note n'a pas pour projet d'être exhaustive. Il conviendra de traiter les sujets relatifs à la police des mines, au régime de responsabilité ou fonds de solidarité nationale après-mine. Son but est de souligner les principaux paradoxes de cette réforme dont on ne sait pas encore si elle sera bien réalisée ni comment malgré cet avant-projet de loi.

Rédiger de bonnes lois prend du temps. Procéder par ordonnances donne l'illusion d'en gagner. Mais le temps éventuellement gagné en amont est toujours perdu en aval et les impératifs de qualité et de stabilité du droit en sont régulièrement affectés.

Pour aller plus loin :

L'avant projet de loi peut être consulté ici sur le site internet du ministère de l'économie.

Une note sur l'historique de cette réforme du code minier engagée depuis 2009 est disponible ici.

L'article publié par Actu-Environnement le 19 mars 2015