L’origine du « contrat » moderne c’est, qu’on le veuille ou non, le libéralisme. Le contrat, c’est une loi que l’on se donne (« il tient lieu de loi à ceux qui l’ont formé »). Pour le libéral, il n’y en a pas d’autre. Tout ce livre est la démonstration de l’impossibilité pratique de cette idée.
Premier problème : l’inégalité. Le souci constant, pour ainsi dire incessant, du législateur est d’assurer un équilibre entre contractants, équilibre sans lequel il ne peut y avoir de liberté. C’est ainsi qu’il faut équilibrer les forces de l’assureur et de l’assuré, de l’employé et de l’employeur, etc.
On découvre alors que le contrat n’affecte pas que les contractants, comme pourrait le croire le libéral niais. Il concerne, quasiment par définition, ceux qui n’y prennent pas part. En particulier la société dont il doit respecter les règles et les mœurs.
Tout cela produit un droit qui défie mon entendement. Et surtout un droit qui évolue sans cesse pour suivre les évolutions de la société et, peut-être aussi, les artifices que les uns et les autres inventent pour contourner la loi. Un droit désagréablement arbitraire : « c’est donc à une recherche psychologique plutôt que formelle que la loi invite le juge » ; « il est rare à l’époque moderne que des textes spéciaux ne viennent pas rajouter des conditions particulières, voire même contredire des principes généraux » ; « doctrine hésitante » ; sans cause valable, il n’y pas de contrat licite, mais on n’est pas certain de la définition de « cause » ! ; d’ailleurs le texte n’est jamais sûr de rien : « c’est sans doute la conception même que l’on se fait du contrat qui est à revoir ».
A-t-on besoin d’un contrat lorsque l’on partage un même idéal ? Lorsque l’on sait que l’on ne peut rien faire sans l’autre ? N’est-il pas stupide de perdre autant de temps et de talent en lois et procès ? J’ai l’impression en lisant ces pages qu’il y a des gens dont la seule préoccupation est de chercher à escroquer leur prochain. Paradoxe immense. Le « libéralisme du contrat » a pour fondement la défiance, le conflit. C’est l’opposé de ce que je cherchais. Serait-ce une institution dont le principe est la haine, voire le parasitisme ?
(HAUSER, Jean, Les contrats, Que sais-je ?, 1992)