Projet de loi Macron : analyse de l'article 28 sur la réforme du code de l'environnement

Le projet de loi pour la croissance et l’activité, présenté par le Monsieur le ministre Emmanuel Macron, sera prochainement débattu à l’Assemblée nationale. L’article 28 de ce texte propose aux parlementaires de confier au Gouvernement le soin de réformer, par ordonnances, le code de l’environnement. Si l’objectif est louable, la méthode est inadaptée. Elle peut produire l’effet inverse de celui recherché avec un risque de simplification en trompe l’œil.

I. L’objectif de simplification

L’objectif poursuivi, celui d’une simplification du droit de l’environnement, est louable. Il est en effet possible de simplifier le droit de l’environnement sur bien des points, tout en améliorant son efficience. Le droit peut en effet, dans certains cas, s’avérer source de blocages et de temps perdu inutilement, sans aucun gain écologique. Au contraire : la durée des procédures rend parfois les documents d’évaluation environnementale obsolètes. Améliorer le droit de l’environnement pour le rendre plus efficace sur le plan écologique, sanitaire et moins contraignant sur le plan des procédures et des recours est donc certainement souhaitable.

Reste que la réforme proposée par le projet de loi « Macron » peut produire l’effet inverse de celui annoncé par le Gouvernement. Cette réforme souffre en effet d’un problème de méthode. La présente note est centrée sur l’article 28 du projet de loi. Toutefois, le même diagnostic est applicable à l’article 29 qui propose de limiter les cas de démolition d’ouvrage irréguliers au prix d’une liste très longue de dérogations et d’une réduction injustifiée du pouvoir d’appréciation du Juge.

II. Une habilitation large

L’habilitation demandée au Parlement est large. L’article 28 du projet de loi habilite en effet le Gouvernement à prendre par ordonnances « toute mesure » pour :

- « Accélérer l’instruction et la délivrance de l’autorisation des projets de construction et d’aménagement et favoriser leur réalisation (…) »
- « Modifier les règles applicables à l’évaluation environnementale des projets ainsi qu’à celle des plans et programmes (…) »
- « Moderniser et clarifier les modalités de participation, de concertation, de consultation et d’information du public (…) »
- Réformer les procédures en justice

Procédures d’autorisation, évaluation, planification, participation du public, compétences des élus locaux, indépendance de l’autorité environnementale, pouvoir de substitution des préfets aux maires, recours : c’est une habilitation particulièrement large qui est demandée aux députés et aux sénateurs.

Il convient de préciser que l’habilitation qui est demandée au Parlement par le Gouvernement ne concerne pas que des « projets simples ». Il s’agit bien de réformer les procédures qui aboutissent à des « décisions ayant une incidence sur l’environnement ». Au demeurant, il ne serait pas judicieux de créer un droit de l’environnement à plusieurs vitesses selon que le projet serait qualifié de « simple » ou de « complexe » en fonction des critères dont on voit mal comment ils pourraient être précis. Voilà qui constituerait une nouvelle source de complexification du droit.

Enfin, cette habilitation a officiellement pour objet de traduire en règles de droit les conclusions d’un rapport commandé au Préfet Duport, simplement esquissées dans l’étude d’impact. Sans remettre en cause la qualité de ce travail qui n’est pas encore public, il est regrettable que les parlementaires ne disposent pas du rapport complet avant de donner l’autorisation au Gouvernement d’en suivre les préconisations exactes.

III. Une méthode inadaptée

Le recours aux ordonnances de l’article 38 de la Constitution n’est pas adapté pour la réforme du droit de l’environnement.

Rappelons les propos sages de M. le député Jean-Jacques Urvoas, Président de la Commission des lois de l’Assemblée nationale, à propos du recours aux ordonnances :

« ils se révèlent souvent défectueux, avec des malfaçons qui n’apparaissent qu’a posteriori, là où il se serait sans doute trouvé un député pour soulever, fût-ce innocemment, le problème qui ne s’est découvert qu’après à l’occasion de contentieux multiples. Le tamis parlementaire a des vertus intrinsèques que ne possèdent pas cette législation de chef de bureau que sont les ordonnances. »

Le temps prétendument gagné en amont peut être perdu en aval.

Un exemple parmi bien d’autres : l'ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012 portant simplification, réforme et harmonisation des dispositions de police administrative et de police judiciaire du code de l'environnement. Cette ordonnance a été élaborée sur le fondement de l'article 256 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

A peine deux ans après sa publication, il est déjà nécessaire de la corriger, ce que prévoit de faire l'article 66 du projet de loi relatif à la biodiversité. Le rapport de la Commission parlementaire chargé de l'examen de ce texte précise en effet que les dispositions de cette ordonnance « s'avèrent entachées d'erreurs, en particulier pour ce qui concerne les compétences matérielles de constatation de certaines catégories d'agents, les pouvoirs d'investigation des agents de contrôle ou les mesures et sanctions des atteintes à
l'environnement. » Une autre ordonnance devrait donc venir corriger la première.

Le recours aux ordonnances peut s’avérer contraire à l’objectif de qualité et de sécurité du droit en général, du droit de l’environnement en particulier, sans compter les décrets d’application et circulaires d’interprétation qui viendront à leur suite. Les ordonnances sont rédigées parfois rapidement et sans le travail de concertation et de contradiction indispensable à la qualité d’un texte de droit.

Une réforme par ordonnances présente donc plusieurs inconvénients et n’est pas adaptée à l’enjeu précis qu’est la réforme du code de l’environnement. Réformer le code de l’environnement c’est toujours procéder à des choix de société. Réformer ce code par ordonnances c’est se priver du travail d’auditions qui permet par avance de dépister les problèmes d’acceptabilité. C’est aussi prendre le risque de revenir à ce « droit
d’ingénieurs » que d’éminents juristes en droit de l’environnement ont eu raison de dénoncer.

IV. Un défaut de diagnostic préalable

Prétendre soigner le mal et administrer un remède sans diagnostic préalable n’a pas de sens. Simplifier le droit de l’environnement suppose d’avoir d’abord bien identifié les causes de sa complexité et d’agir dans le souci de garantir sa cohérence d’ensemble. Une étude d’impact préalable rigoureuse est indispensable. Or, le projet de loi propose une réforme du droit de l’environnement sans véritable d’étude d’impact préalable sur ce point précis.

Certes il existe bien une étude d’impact générale mais celle-ci a critiquée par le Conseil d’Etat lui-même, dans son avis rendu public :

« S’agissant de l’étude d’impact : Le Conseil d’Etat n’a pu que déplorer, à la date de sa saisine du projet de loi, le caractère lacunaire et les graves insuffisances de l’étude d’impact sur nombre de dispositions du projet. Si, après des demandes en ce sens, des progrès ont pu être relevés lors de la présentation du projet de loi devant l’Assemblée générale, le Conseil d’Etat appelle l’attention du Gouvernement sur la nécessité de fournir dès le stade de la saisine une étude d’impact propre à satisfaire aux exigences de l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009. » (nous soulignons).

Surtout, cette étude ne comporte pas d’évaluation ni de bilan précis et partagé sur les causes précises de la complexité du droit de l’environnement et leurs effets. Cette étude ne comporte pas non plus une présentation et une justification précises des buts de ce travail de simplification. Enfin, cette étude ne dit rien des moyens humains et financiers qu’il convient de mobiliser ou de modifier pour assurer une telle réforme.

Le tome II de cette étude d’impact consacré comporte des hypothèses de travail imprécises et, parfois, des développements qui mériteraient un débat approfondi. Ainsi, il est écrit en page 35 :

« Il convient également d’étendre à l’ensemble des décisions des autorités publiques l’exclusion de la participation du public en cas d’atteinte aux intérêts mentionnés par le I de l’article L.124-4 du code de l’environnement. »

L’Etat pourrait ainsi supprimer la participation du public dans un nombre non négligeable de cas, dés lorsque cette suppression est justifiée par l’un des intérêts visés à l’article L.124-4 du code de l’environnement, lequel renvoie à l’article 6 du 17 juillet 1978. Parmi ces intérêts, parfois assez larges, figurent le « secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif », le « secret de la défense nationale », « la conduite de la politique extérieure de la France », « la sûreté de l'état », « la sécurité publique » ou « la sécurité des personnes ».

Une identification des causes principales de complexité du droit de l’environnement aurait permis d’agir là où il faut agir. Ce que ne fait pas l’article 28 du projet de loi Macron. Quelles sont ces causes ? Il y en a deux principalement qui ont pu être identifiées lors des Etats généraux de la modernisation du droit de l’environnement de 2013 : l’oubli du caractère européen du droit de l’environnement et une planification trop dense.

L’article 28 du projet de loi pour la croissance et l’activité ne répond pas à ces enjeux mais traite la problématique de la simplification en bout de chaine, principalement au stade projet.

Enfin, un bilan des réformes déjà engagées par ordonnance serait précieux. A titre d’exemple, alors que l’article 2 de l'ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l'urbanisme confère la possibilité au Juge administratif d’accueillir une demande de dommages et intérêts de la part du bénéficiaire de l’autorisation d’urbanisme attaquée, les juridictions ont jusqu’ici fait preuve d’une grande réserve, sans doute en raison de la médiocre rédaction des conditions d’ouverture de ce droit, la notion de « préjudice excessif » étant notamment délicate à définir.

V. Le caractère européen du droit de l’environnement

Le projet de loi ne tient pas compte de ce que le droit de l’environnement est d’abord un droit de l’Union européenne. Ce qui impacte nécessairement les conditions de sa réforme. L’essentiel des normes qui composent le code de l’environnement a été rédigé par les institutions de l’Union européenne ou résulte de transposition de directives européennes.

En premier lieu, la participation de la France au circuit de décision européen n’est pas satisfaisante. Les normes européennes à venir ne sont pas suffisamment anticipées. Ce qui donne souvent le sentiment aux acteurs économiques et aux élus locaux que les normes européennes arrivent brutalement, sans le temps et la formation nécessaires pour s’y préparer et les intégrer sereinement.

En deuxième lieu, la transposition des directives communautaires est souvent critiquée et difficile. Le débat est vif depuis longtemps sur la « sur transposition » ou la « sous transposition » des directives avec pour conséquence des situations de blocage et des procédures d’infraction ouvertes contre la France par la Commission européenne. Ce débat doit être mené ce que ne permet pas la méthode des
ordonnances.

En troisième lieu, une simplification du droit de l’environnement suppose que soit au préalable précisé le cadre fixé par les engagements internationaux et européens de la France dans le domaine du droit de l’environnement.

VI. L’enjeu de la planification

L’une des principales causes de complexité du droit en général et du droit de l’environnement en particulier tient aussi à la planification. La France connaît une profusion et un empilement de plans, de schémas, de programmes, de zones et de chartes. Déposer un dossier de demande d’autorisation pour un projet d’infrastructures c’est d’abord passer de longues heures à étudier une multitude de plans dont l’articulation est incertaine et, parfois, à tenter d’en obtenir la modification ou la révision.

La délicate répartition des compétences entre collectivités territoriales, l’indépendance des législations et l’instabilité du cadre juridique de référence contribuent à ce que la planification soit dense et ressemble à un mille feuilles. Le projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République comporte un début de réponse grâce à une intégration de la planification déchets et énergie dans le schéma régional d’aménagement et de développement durable du territoire (SRADDT). Mais la démarche peut être prolongée et le projet de loi pour la croissance et l’activité est sans lien avec cet autre chantier.

VII. L’extension du pouvoir de substitution du Préfet

L’article 28 du projet de loi propose d’accélérer les projets de construction et d’aménagement (d du 1° du I) :

« d) En définissant les conditions dans lesquelles, en cas d’annulation du refus de délivrance d’une autorisation d’urbanisme, le représentant de l’État se substitue à l’autorité compétente pour délivrer cette autorisation ».

Il s’agit d’une réforme importante qui affecte la répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales, qui présente de nombreuses conséquences politiques (démocratie locale) et juridiques. Sur le plan de la procédure contentieuse, cette réforme peut présenter des inconvénients. Devant la juridiction administrative saisie, c’est l’autorité administrative, auteur de la décision entreprise, qui défend. Ce peut être une commune lorsque le permis de construire demandé est refusé par elle. Or, cette réforme aboutit à permettre au Juge d’enjoindre non le Maire mais le Préfet à statuer de nouveau voire à délivrer l’autorisation illégalement refusée.

En premier lieu, alors que le Préfet n’était normalement pas dans la cause et n’a pu faire valoir son analyse devant le Juge, c’est pourtant à lui de se prononcer sur la décision d’une autre autorité administrative.

En deuxième lieu, alors qu’une première autorité administrative aura instruit le dossier, c’est une autre autorité administrative – le Préfet – qui procèdera à une deuxième instruction du même dossier. Pour quel gain de temps ? Enfin, cela peut aussi avoir pour effet d’inciter une autorité à refuser une demande d’autorisation dans l’idée de « repasser » le dossier au Préfet qui assumerait alors la responsabilité de la décision finale. Ce qui ne serait pas un facteur d’accélération des procédures. Il s’agit donc d’une réforme importante qui suppose la délibération parlementaire sur le fondement d’une étude d’impact rigoureuse.

VIII. Conclusion

La politique de simplification en cours est trop souvent une politique « par petites touches ». Les lois de simplification qui se suivent modifient ici ou là un bout puis un autre bout de tel ou tel code, sans que toutes les conséquences de ces réformes aient été dûment évaluées.

La cohérence des branches du droit peut en pâtir. Cette méthode de simplification a pour principal effet de multiplier les dérogations et les régimes particuliers comme en témoigne la réforme du « silence de l’administration vaut accord ». A l’arrivée, les codes ne sont pas plus simples mais sont découpés en tranches dont le nombre augmente. Il n’y a plus de principes : il n’y a plus que des exceptions. Et il n’y a pas moins de normes qu’avant.

Une véritable simplification du droit de l’environnement, aussi pertinente écologiquement qu’économiquement est possible. L’annonce, lors de la troisième conférence environnementale, par le Président de la République, d’un grand chantier sur la participation du public dans les six prochains mois offre l’opportunité d’un diagnostic et d’une délibération sur l’avenir du droit de l’environnement, dans son ensemble. Un chantier qui pourra être d’autant plus efficace qu’il a déjà été ouvert lors de la discussion de la loi n°2012-1460 du 27 décembre 2012 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement. Il est contradictoire dans le même temps, de vouloir traiter ce sujet par ordonnances.

Arnaud Gossement