Par arrêt rendu ce 22 octobre 2014, le Conseil d’Etat a apporté d’intéressantes précisions pour le contentieux du référé précontractuel, d’une part sur l’appréciation d’éventuels conflits d’intérêts, d’autre part, sur le rôle du juge des référés précontractuels (cf. Conseil d'État, 22 octobre 2014, N° 382495).
Dans cette affaire, la société E. avait présenté un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat, tendant à l’annulation d’une ordonnance laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, avait, à la demande de la société D., annulé la procédure de passation du marché d'exploitation des installations thermiques et climatiques des bâtiments communaux de la ville de S.
Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat annule cette ordonnance aux motifs suivants.
I. Sur la notion de conflits d’intérêts
L'arrêt rendu le 22 octobre 2014 par le Conseil d'Etat apporte d'intéressantes précisions pour la définition de la notion de "défaut d'impartialité du pouvoir adjudicateur".
Le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg avait annulé la procédure de passation de ce marché au motif que le pouvoir adjudicateur (ici le maire de la commune) était lié au candidat retenu. Le maire était en effet membre du conseil d’administration de la société dont l’offre a été retenue :
« 4. Considérant que, pour annuler cette procédure, le juge des référés a relevé, en premier lieu, que M. A...B..., adjoint au maire de la commune de S., était membre du conseil d'administration de la société E., société de droit suisse dont la sous-filiale E. est l'attributaire du marché litigieux, en deuxième lieu, que M. B...était, au sein de la commune de S., la " personne responsable du marché précédent ", en troisième lieu, qu'en cours de procédure, il avait fait parvenir aux candidats les réponses aux questions qu'ils avaient posées »
Le Conseil d’Etat juge, au contraire, que cette situation n’était pas révélatrice d’un conflit d’intérêts :
« 5. Considérant, cependant, qu'en déduisant des seuls éléments mentionnés ci-dessus que "l'implication " de M. B...pouvait être regardée comme un manquement aux règles d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats, alors qu'il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que M. B...siégeait au sein du conseil d'administration de la société coopérative E pour y avoir été élu par une assemblée des délégués dont il était membre en qualité d'abonné au réseau public de distribution d'électricité concédé à cette société par la commune de Saint-Louis depuis 1906 et qu'il ne ressortait pas de ces pièces qu'il aurait eu un intérêt personnel à l'issue de la procédure ou une capacité d'influence particulière sur son déroulement, de nature à créer un doute légitime sur son impartialité, le juge des référés a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ; que, par suite, son ordonnance doit être annulée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois »
Ainsi, le Conseil d’Etat juge :
1. Que le Juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg ne pouvait déduire des seuls éléments disponibles au dossier l’existence d’un conflit d’intérêts ;
2. Qu’il convient de tenir compte des conditions dans lesquelles le maire de la Commune de S. a été élu au conseil d’administration de cette société ;
3. Qu’il n’est pas démontré que le maire de la commune S aurait eu, soit un intérêt personnel, soit une capacité d’influence sur l’attribution de ce marché.
Le Conseil d’Etat impose donc un contrôle approfondi et in concreto ainsi que plusieurs critères d’analyse pour que puisse être caractérisée l’existence d’un éventuel conflits d’intérêts.
Le Conseil d'Etat s'oppose ici à la politique du soupçon assez en vogue actuellement. Il suffit qu'une personne exerce plusieurs fonctions pour que le conflit d'intérêts soit immédiatement évoqué. La Haute juridiction privilégie une approche concrète du sujet en vérifiant l'éventuelle réalité de l'influence alléguée.
De ce seul chef, l’ordonnance objet du pourvoi est annulée car la preuve d'un "manquement aux règles d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats" n'est pas rapportée.
Statuant à nouveau, le Conseil d’Etat écarte définitivement le moyen tiré du défaut d’impartialité du pouvoir adjudicateur, au terme d'une longue analyse des faits :
« 7. Considérant, en premier lieu, que la société D. soutient que les conditions dans lesquelles la procédure litigieuse a conduit à l'attribution du marché sont de nature à faire naître un doute légitime sur l'impartialité du pouvoir adjudicateur, aux motifs, d'une part, que l'impartialité de M. A...B...peut être elle-même mise en doute, d'autre part, que la commune a attribué à la société E, sous-filiale de la société coopérative E., titulaire du contrat de concession du réseau de distribution d'électricité de la commune de S., une délégation de service public et deux marchés publics dans le secteur de la production de chaleur et de l'exploitation de réseaux et d'installation de chauffage, systématiquement à son détriment, et qu'elle est membre affilié de la société E., où elle désigne périodiquement un représentant siégeant à l'assemblée des délégués »
8. Considérant, cependant, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 5 qu'aucune circonstance ne permet de caractériser un intérêt personnel ou une capacité d'influence particulière de nature à créer un doute légitime sur l'impartialité de M. B...; que les allégations selon lesquelles, du fait de sa connaissance du marché antérieurement confié à la société D., il aurait pu communiquer des informations confidentielles à la société E. ou influencer la définition du besoin du pouvoir adjudicateur de manière à avantager la sous-filiale de la société coopérative E. ne sont assorties d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
9. Considérant, par ailleurs, que l'existence de contrats conclus antérieurement entre la commune de S et la société E., comme la représentation de la commune au sein des instances de la société E. en tant qu'abonné au réseau électrique de cette société de forme coopérative, ne sont pas de nature, par elles-mêmes, à faire naître un doute sur l'impartialité du pouvoir adjudicateur ;
Ni la conclusion antérieure de contrats avec la société E, ni la présence du maire au conseil d’administration de cette dernière ne sont donc de nature, en l'état des pièces du dossier dont dispose le Juge, a démontrer un éventuel défaut d'impartialité.
II. Sur la notation des offres
Autre grief formulé par la société D. à l'encontre de la procédure de passation en cause : le pouvoir adjucateur n'aurait pas permis aux candidats de bien adapter leurs offres aux besoins de la collectivité dés l'instant où les informations présentées aux candidats auraient été insuffisantes :
"10. Considérant, en deuxième lieu, que si la société D. fait valoir que l'insuffisance des informations transmises aux candidats sur le critère de la valeur technique et ses conditions de mise en oeuvre ne lui a pas permis d'adapter son offre aux attentes du pouvoir adjudicateur, il résulte de l'instruction que le cahier des charges du marché litigieux précisait que le critère de la valeur technique, pondéré à 50 % pour la notation des offres, serait apprécié au regard de la méthodologie (20 %), des moyens humains et des références de l'équipe affectée au contrat et des moyens logistiques et techniques consacrés au contrat (15 %), enfin des moyens mis en oeuvre pour l'optimisation énergétique des installations (15 %) ; que l'article 6.1.1.2 du règlement de la consultation exigeait la présentation d'un mémoire technique détaillant l'ensemble des informations attendues des candidats tant en ce qui concerne la méthodologie que les moyens affectés au marché ; que ce moyen doit, par suite, être écarté ;"
Le moyen est classique. Les candidats évincés font généralement état de l'insuffisance du cahier des charges de l'appel d'offres pour tenter d'obtenir l'annulation de la décision d'attribution au candidat retenu. Ici, la seule consultation des pièces amène le Conseil d'Etat a écarté le moyen qui menaud donc en fait.
Par ailleurs, le Conseil d'Etat va également rappeler que le pouvoir adjucateur n'est pas tenu de communiquer aux candidats sa méthode de notation des offres, au-delà des notes attribuées :
"11. Considérant, en troisième lieu, que, si le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de la consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ; que la société D. n'est par suite pas fondée à soutenir qu'en l'absence de communication des volumes prévisionnels pris en compte pour l'appréciation des prix unitaires proposés, le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;"
12. Considérant, en quatrième lieu, que la société D. soutient que la commune de S. a appliqué une méthode de notation du prix qui ne conduit pas à l'attribution de la meilleure note à l'offre la moins chère, dès lors qu'au regard des estimations de consommation utilisées par le pouvoir adjudicateur pour noter les offres sur le critère du prix, telles qu'elles ressortent du procès-verbal des délibérations du 22 mai 2014, ses offres, à titre d'offre de base et de variante, étaient moins coûteuses que l'offre variante de la société EBM Thermique, qui a pourtant obtenu la meilleure note sur le critère du prix ; qu'il résulte cependant de l'instruction que, si les offres de base des candidats ont été notées sur la base de quantités estimées identiques, les variantes l'ont été en prenant en considération les consommations estimées résultant des solutions techniques alternatives proposées par les candidats à l'appui de leurs offres ; que le moyen tiré de ce que la méthode de notation du critère prix ne conduisait pas à attribuer la meilleure note à l'offre la plus avantageuse ne peut par suite qu'être écarté ;
III. Sur la communication d'informations au candidat évincé au titre de l'article 83 du code des marchés publics
Le candidat dont l'offre n'est pas retenue à droit à deux catégories d'informations en amont de la signature du marché public : d'une part et spontanément, le pouvoir adjudicateur doit lui communiquer certaines données dans sa lettre de rejet de l'offre, d'autre part, le candidat peut demander des informations, généralement au moment où il s'apprêter à déposer un référé précontractuel.
"13. Considérant que si la société D. soutient que les informations prévues par les articles 80 et 83 du code des marchés publics ne lui ont pas été transmises, il résulte de l'instruction que, par des courriers datés respectivement du 19 mai et du 11 juin 2014, la commune de S. lui a indiqué le détail de la notation de son offre, le nom du candidat retenu, le montant de son offre et les notes qui lui ont été attribuées ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres ; que, par suite, la société D. n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir qu'elle n'a pas été suffisamment informée des motifs de rejet de son offre et qu'ont été méconnues les dispositions de l'article 83 du code des marchés publics ;"
Il convient de rappeler que le pouvoir adjudicateur, saisi d'une demande d'information au titre de l'article 83 n'est pas tenu de donner toutes les informations requises, comme plus tard au stade du recours contractuel. Ici, la communication des éléments suivants est jugée suffisante : "le montant de son offre et les notes qui lui ont été attribuées ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres".
III. Le rôle du Juge du référé précontractuel
Mon cabinet intervient régulièrement sur des référés précontractuels. Cette procédure est de plus utilisée par certains candidats évincés comme une sorte de procédure d'appel de la Commission d'appel d'offres au cours de laquelle les offres sont analysées, notées et sélectionnées.
La procédure du référé précontractuel n'a pas pour objet, à la différence du contentieux contractuel, de permettre un débat sur les mérites respectifs des offres. C'est bien la procédure et le respect de l'égalité des candidats qui est en cause, avant signature du marché.
Le dernier considérant important de cet arrêt rendu ce 22 octobre 2014 rappelle classiquement, que le Juge du référé précontractuel n'est pas tenu de "se prononcer prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs des offres" :
"14. Considérant, en dernier lieu, qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs des offres"
Arnaud Gossement
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