Marchés publics : appréciation de l'offre anormalement basse par le Juge du référé précontractuel

La décision n°382413 du Conseil d'Etat en date du 3 novembre 2014 est intéressante en ce qu'elle précise la notion d'"offre anormalement basse" fréquemment discutée, notamment devant le Juge du référé précontractuel.

En premier lieu, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi contre une ordonnance du Juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, procède à son annulation au motif que le Juge a ici commis une erreur de droit :

"5. Considérant que pour juger que la communauté de communes avait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant l'offre anormalement basse de l'ONF, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne s'est borné à relever que cette offre était très inférieure au prix proposé par la société MPF, à l'estimation du coût des travaux faite par le pouvoir adjudicateur ainsi qu'au prix des précédents marchés de restauration des autres tronçons de berges du Rognon conclus les années précédentes ; qu'en statuant ainsi, pour juger que l'offre de l'ONF était anormalement basse, par la seule comparaison de cette offre avec des offres concurrentes ou passées ou encore avec les estimations de prix du pouvoir adjudicateur, sans rechercher si le prix proposé par l'ONF était en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché en cause, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'ONF est fondé à demander l'annulation des articles 1er, 2 et 4 de l'ordonnance attaquée ; "

Aux termes de ce considérant, l'offre ne peut être qualifiée d'anormalement basse par la seule technique de la comparaison. Les termes "en lui-même" doivent retenir l'attention. L'offre est qualifiée d'anormalement basse si :

- le prix est manifestement sous-évalué (au regard des prestations proposées);

- et s'il est "susceptible de compromettre la bonne exécution du marché en cause"

C'est donc la technique de contrôle du Juge de première instance qui est ainsi mise en cause.

En deuxième lieu, après cette annulation, le Conseil d'Etat va donc lui-même régler l'affaire :

"6. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société MPF, dans la mesure de la cassation prononcée ;"

En troisième lieu, le Conseil d'Etat juger qu'au cas présent, l'offre du candidat retenu ne correspond pas aux critères de l'offre anorlament :

"7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société MPF, pour établir que la communauté de communes aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant l'offre anormalement basse de l'ONF, se borne à comparer son montant avec le montant de sa propre offre ainsi qu'avec le montant des marchés de restauration des autres portions du Rognon conclus les années précédentes et avec les estimations du prix du marché en alléguant que les prestations proposées par l'ONF seraient de mauvaise qualité ; que la requérante n'apporte pas de précision ou justification de nature à justifier que l'offre de l'ONF puisse être regardée comme manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, notamment en ce qui concerne les composantes du prix relatives au volume d'heure de travail et ressources en personnel et matériel requises, compte tenu des prestations exigées au cahier des clauses techniques et particulières annexé au marché tant en ce qui concerne la nature des berges concernées que les arbres à traiter avec leurs caractéristiques et situation ; que par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la communauté de communes de la vallée du Rognon aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant une offre anormalement basse ; que ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la communauté de communes de la vallée du Rognon de ne pas signer le marché public de travaux de restauration de la vallée du Rognon, de l'abbaye de Lacrète jusqu'au pont d'Andelot ne peuvent donc qu'être rejetées ;"

Arnaud Gossement

Selarl Gossement avocats