A la suite de l'entrée en vigueur de l'arrêté du 17 juin 2014 "fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent implantées à terre", la Ministre en charge de l'énergie a approuvé, le 30 juillet 2014, un nouveau modèle de contrat d'achat, fondé sur les dispositions de ce nouveau arrêté tarifaire. La version 0 du modèle E14 vient d'être mise en ligne sur le site internet d'EDF - AOA.
A titre liminaire, je vous propose de télécharger ci-après :
- les conditions générales du contrat d'achat d'énergie "E14-V0"
- les conditions particulières du contrat d'achat d'énergie "E14-V0"
Ces deux documents sont les deux éléments constitutifs principaux du contrat d'achat d'énergie. Il convient cependant de souligner, de manière générale, qu'une relation contractuelle se déduit de l'ensemble des éléments échangés entre les parties avant et pendant la conclusion d'un contrat. On ne répètera jamais assez qu'il est important de prêter attention à tous les écrits échangés - quel que soit le vecteur - lors de la négociation et de la conclusion d'un contrat.
La publication de ce modèle E14 de contrat d'achat à la suite de l'arrêté tarifaire du 17 juin 2014 offre-t-elle une stabilité règlementaire à laquelle la filière à certainement droit ? Plusieurs éléments - dont les suivants - encouragent à faire preuve de prudence avant toute conclusion définitive et rapide.
En premier lieu, il est important de souligner que le régime juridique de l'obligation d'achat devrait être prochainement réformé, à la suite du vote et de l'entrée en vigueur du projet de loi sur la transition énergétique pour une croissance verte. A ce titre, je vous propose de télécharger ici une note relative aux dispositions de ce projet de loi relatives à l'obligation d'achat. Le contrat d'achat fixé sur un tarif d'achat fixe sur plusieurs années ne devrait bientôt plus être le seul instrument de réalisation de l'obligation d'achat. Le contrat de complément de rémunération devrait bientôt apparaître et le régime de l'appel d'offres pourrait également être étendu à de nouvelles productions d'énergies renouvelables. Il n'est donc pas exclu que le régime de l'obligation d'achat relative à l'éolien terrestre soit modifié dans quelques mois.
En deuxième lieu, les observateurs attentifs auront sans doute repéré que l'arrêté tarifaire du 17 juin 2014 a fait l'objet d'un avis défavorable de la part de la Commission de régulation de l'énergie (cf. délibération du 28 mai 2014).
"4. Avis
La CRE a souligné dans son avis du 30 octobre 2008 et dans son rapport d'avril 2014 sur les coûts et la rentabilité des énergies renouvelables en France métropolitaine, que le tarif issu de l'arrêté du 17 novembre 2008 induisait une rentabilité excessive, en particulier pour les parcs bénéficiant des meilleures conditions de vent.
S'agissant des nouvelles installations
La CRE renouvelle les recommandations qu'elle avait formulées dans son rapport sur les coûts et la rentabilité des énergies renouvelables et tendant à ce que le dispositif de soutien prévu par l'arrêté du 17 novembre 2008, et repris par l'arrêté dont elle est aujourd'hui saisie pour avis, soit modifié afin de :
- revoir la structure du tarif afin d'éviter la rentabilité excessive des installations bénéficiant des meilleures conditions de vent ;
- adapter la durée des contrats d'obligation d'achat à la durée de vie des installations ;
- modifier régulièrement le tarif afin de tenir compte des évolutions de coût de la filière.
Faute pour ce tarif de prendre en compte ces éléments, la CRE donne un avis défavorable au projet d'arrêté qui lui est soumis en tant qu'il concerne les nouvelles installations.
S'agissant des contrats déjà conclus en application de l'arrêté du 17 novembre 2008
Compte tenu de la nécessité d'assurer la continuité du dispositif de soutien à la production d'électricité par des installations éoliennes terrestres à la suite de l'annulation de cet arrêté par le Conseil d'Etat, la CRE prend acte des dispositions qui rétablissent rétroactivement des conditions similaires pour les contrats conclus en application de cet arrêté."
Il est donc un peu précipité de conclure dès maintenant à la dissipation de toute incertitude quant à l'avenir de l'éolien terrestre.
Un contrat de droit administratif
Avant toute chose, il convient de rappeler qu'un contrat d'achat d'énergie produite par une installation de production d'énergie renouvelable est un contrat de droit administratif. Ce qui emporte bien entendu de nombreuses conséquences pour la conclusion et l'exécution de ce contrat.
L'article L.314-7 du code de l'énergie dispose :
"Les contrats conclus en application de la présente section par Electricité de France et les entreprises locales de distribution sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n'engagent les parties qu'à compter de leur signature.
Ils prévoient des conditions d'achat prenant en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par ces acheteurs, auxquels peut s'ajouter une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article L. 121-1. Le niveau de cette prime ne peut conduire à ce que la rémunération des capitaux immobilisés dans les installations bénéficiant de ces conditions d'achat excède une rémunération normale des capitaux, compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie dont bénéficient ces installations d'écouler l'intégralité de leur production à un tarif déterminé.
Les conditions d'achat font l'objet d'une révision périodique afin de tenir compte de l'évolution des coûts évités et des charges mentionnées aux articles L. 121-7 et L. 121-8."
La première phrase de cet article L.314-7 doit retenir l'attention : elle précise bien que le contrat d'achat est un contrat de droit administratif. De plus, ce contrat ne peut pas produire d'effets de droit entre les parties avant sa signature par toutes les parties. Le tarif d'achat n'est donc définitivement sécurisé qu'à cette date et non avant.
Le cadre juridique de référence
Les rapports juridiques entre l'acheteur et le producteur ne seront pas régis par les seules dispositions des conditions générales et particulières du contrat d'achat qui aura été dûment signé. C'est l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires qui constituent le régime juridique de l'obligation d'achat qui doit être observé par les parties.
Au demeurant, les conditions générales du modèle E14 de contrat d'achat précisent bien :
"Le producteur s’est conformé aux dispositions prévues par les articles L. 314-1 et suivants du code de l’énergie et les textes pris pour leur application. Il est le titulaire du certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat tel que prévu à l'article 1er du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 modifié fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par des producteurs bénéficiant de l’obligation d’achat."
Il convient donc, non seulement de prendre connaissance des articles L.314-1 à L.341-13 du code de l'énergie mais, en outre, d'étudier les textes de valeur réglementaire qui sont également relatifs oui qui intéressent l'obligation d'achat. On citera notamment les textes suivants:
- Décret n°2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité ;
- Décret n°2000-1196 du 6 décembre 2000 fixant par catégorie d'installations les limites de puissance des installations pouvant bénéficier de l'obligation d'achat d'électricité
Le contrôle des installations
En soi, un "modèle" de contrat d'achat n'est pas destiné à comporter de nouvelle règle de droit. Une fois signé, le contrat aura pour objet d'organiser les rapports entre parties dans le respect des normes législatives et réglementaires existant à la date de signature dudit contrat. S'agissant du niveau du tarif et de la situation juridique des installations bénéficiant d'un contrat d'achat fondé sur les dispositions de l'arrêté tarifaire de 2008 qui a été annulé par le Conseil d'Etat, il convient de se reporter aux dispositions de l'arrêté tarifaire du 17 juin 2014.
Le modèle E 14 V0 de contrat d'achat se distingue toutefois par une rédaction plus précise de certains aspects de la relation contractuelle entre les parties. Rédaction qui vient préciser sinon renforcer les possibilités de contrôle du producteur à deux instants : lors de la conclusion puis lors de l'exécution du contrat. Il s'agit pour l'essentiel des articles VI ("contrôles de l'installation") et XIII ("modification, suspension et résiliation du contrat").
On notera que cette évolution consistant à renforcer le pouvoir de contrôle de l'acheteur, de l'administration et de la Commission de régulation de l'énergie est confirmée à la lecture du projet de loi pour la transition énergétique. Ce dernier comporte plusieurs dispositions destinés à préciser, dans la loi, lesdits pouvoirs de contrôle de la conclusion et de l'exécution du contrat d'achat.
Pour l'heure, la base législative de ce contrôle est essentiellement constitué des articles L.311-7 et L.311-14 du code de l'énergie, issus de l'article 8 bis de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz
L'article L.311-7 du code de l'énergie dispose : "Electricité de France et les entreprises locales de distribution chargées de la fourniture ne peuvent acheter l'énergie produite par les producteurs installés sur le territoire national que si leurs installations ont été régulièrement autorisées et, le cas échéant, concédées." L'article L.311-14 du code de l'énergie dispose : "Si l'autorité administrative constate qu'une installation n'est pas régulièrement autorisée ou concédée ou que l'exploitant ne respecte pas les prescriptions définies par l'autorisation ou la concession et, le cas échéant, par le 2° du I de l'article L. 214-17 et par l'article L. 214-18 du code de l'environnement, le contrat d'achat de l'énergie produite conclu avec Electricité de France ou une entreprise locale de distribution est suspendu ou résilié dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat." Il convient également de se reporter au décret n° 2003-885 du 10 septembre 2003 "portant application de l'article 8 bis de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz".Aux termes de ces différents textes, les conditions de refus de conclusion, de modification, de suspension ou de résiliation sont définies. Le modèle de contrat d'achat tend également à assurer leur "porté à connaissance" des parties, principalement du producteur.
C'est ainsi que l'article VI de ce modèle de contrat d'achat prévoit la possibilité d'un contrôle a posteriori de l'exactitude des informations déclarées par le producteur lors de la conclusion du contrat d'achat :
"La Commission de Régulation de l’Energie et l’autorité administrative compétente se réservent le droit de faire procéder à une vérification de la conformité de l’installation vis-à-vis des éléments déclarés par le producteur dans la demande complète de contrat d’achat ou mentionnés à l’article 1er des conditions particulières (notamment la puissance installée)."
A l'article XIII, il convient de noter les dispositions qui tendent à mieux articuler l'exécution de ce contrat d'achat avec la situation juridique - et les conséquences d'un éventuel contentieux - du certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat ou de l'autorisation d'exploiter (article L.311-5 du code de l'énergie).
Arnaud Gossement
Selarl Gossement avocats