Le projet de loi de programmation de transition énergétique comprend de nouvelles dispositions relatives au mécanisme du "tiers financement". Analyse d'une mesure qui ne constitue pas un "recul" mais qui procède d'une interprétation du droit réalisée notamment par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
La réalisation de travaux de rénovaton et d'isolation d'un logement ou d'un bâtiment permet de substantielles économies sur la facture d'énergie. Il s'agit donc de travaux utiles pour réduire la consommation d'énergie et augmenter le pouvoir d'achat des ménages. Reste que, dans un premier temps, il convient d'avancer le coût de ces travaux. Ce qui s'avère souvent un frein très puissant pour nombre de ménages. D'où l'idée de permettre à un tiers de vous prêter l'argent nécessaire à ces travaux dans l'attente d'un retour sur investissement.
Le Rapport de la Caisse des Dépôts et Consignations "sur le financement de la rénovation énergétique des logements privés" du 27 juin 2013 donne les définitions suivantes du "tiers-financement" qu'il convient de distinguer du "tiers-investissement"
"- le “tiers financement” de la rénovation énergétique est un modèle économique qui consiste à proposer une offre intégrée, incluant le financement des travaux, dans une approche globale (l’efficacité énergétique étant un élément parmi d’autres) et incluant une gestion technique et opérationnelle du projet, y compris postérieurement aux travaux.
Le “tiers financement” stricto sensu consiste à organiser le montage financier complet, comprenant toutes les ressources possibles (prêts bancaires classiques, prêts bonifiés par l’Etat, subventions...) au-delà de la capacité d’autofinancement du maitre d’ouvrage, avec éventuellement une partie de“tiers investissement”.
-le “tiers investissement” de la rénovation énergétique est un modèle économique qui consiste à allouer des capitaux à des projets de rénovation énergétique, en contrepartie de créances garanties sur le montant des économies d’énergies""
La controverse
Dans le cadre de l'élaboration du projet de loi de programmation pour la transition énergétique, une controverse est née sur la compatibilité de ce dispositif avec le "monopole bancaire".
Pour mémoire, le dispositif du tiers-financement a été introduit dans le texte du projet de loi "ALUR" d'accès au logement et urbanisme rénové".
Lors de l'examen du texte en séance publique, le 13 septembre, un amendement n°1101 déposé par les deux députés rapporteurs a été débattu puis adopté :
"M. le président. La parole est à M. Daniel Goldberg, rapporteur de la commission des affaires économiques, pour soutenir l’amendement no 1101.
M. Daniel Goldberg, rapporteur. Cet amendement, que Mme Linkenheld et moi-même avons déposé à titre personnel, tend à revenir sur les mécanismes de rénovation énergétique des logements. Le Premier ministre, lors de la conférence environnementale, pointé le fait que le tiers-financement constituait un des mécanismes susceptibles d’être utiles dans cette perspective. Il est nécessaire de préciser le champ d’action possible du tiers-financement et les formes qu’il peut prendre. Cet amendement constituerait une base législative à partir de laquelle devraient être prises d’autres mesures par la suite.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
Mme Audrey Linkenheld, rapporteure. Favorable.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
Mme Cécile Duflot, ministre. Je suis chargée d’informer l’Assemblée que le Gouvernement souhaite que cette question soit vue intégralement dans le cadre de la loi sur la transition énergétique. Mais étant donné que cet amendement a été déposé par les deux co-rapporteurs de ce projet de loi, j’émets un avis de sagesse.
(L’amendement no 1101 est adopté.)"
Finalement, la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové comporte un article 124 ainsi rédigé :
"Le livre III du code de la construction et de l'habitation est complété par un titre VIII ainsi rédigé:
« TITRE VIII
« DISPOSITIONS RELATIVES AU TIERS-FINANCEMENT
« Chapitre unique
« Sociétés de tiers-financement
« Art. L. 381-1. - Le tiers-financement, dans le champ d'opérations de rénovation de bâtiments, est caractérisé par l'intégration d'une offre technique, portant notamment sur la réalisation des travaux dont la finalité principale est la diminution des consommations énergétiques, à un service comprenant le financement partiel ou total de ladite offre, en contrepartie de paiements échelonnés, réguliers et limités dans le temps. Est exclue du service de tiers-financement au sens du présent article la vente ou la revente d'énergies. Un décret précise le périmètre des prestations que peut couvrir le service de tiers-financement.
« Art. L. 381-2. - Est dit société de tiers-financement tout organisme susceptible d'offrir au maître de l'ouvrage un service de tiers-financement tel que défini à l'article L. 381-1. »
La loi ALUR a donc donné une base législative bienvenue au dispositif du tiers-financement. Elle n'a toutefois pas réglé le probléme de l'articulation entre ces dispositions et l'interdiction définie à l'article L.511-5 du code monétaire et financier. Cet article est ainsi rédigé :
"Article L511-5
Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel.
Il est, en outre, interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement."
Aux termes de cet article, seul un "établissement de crédit ou une société de financement" peut effectuer des opération de crédit. Qu'est ce qu'un "établissement de crédit" ou une "société de financement" ? Pour le savoir, il faut lire l'article L.511-10 du code monétaire et financier :
"Article L511-10
Avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit et les sociétés de financement doivent obtenir l'agrément délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution conformément au 1° du II de l'article L. 612-1."
En définitive seuls des établissements ou sociétés agréés par "l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution" peuvent procéder à des opérations de crédit. Créée en 2010, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution est ainsi définie par le code monétaire et financier :
L'Autorité contrôle le respect par ces personnes des dispositions européennes qui leur sont directement applicables, des dispositions du code monétaire et financier ainsi que des dispositions réglementaires prévues pour son application, du code des assurances, du livre IX du code de la sécurité sociale, du code de la mutualité, du livre III du code de la consommation, des codes de conduite homologués ainsi que de toute autre disposition législative et réglementaire dont la méconnaissance entraîne celle des dispositions précitées."
L'Autorité de contrôle prudentiel est une autorité administrative indépendante : le Gouvernement ne peut pas lui donner d'instructions et doit au contraire respecter ses avis. La mission de cette AAI est importante : elle veille à la stabilité du système financier, procède à l'agrément des sociétés de crédit et contrôle le respect du droit applicable en ce domaine. L'interprétation du droit par cette autorité administrative indépendante est donc particulièrement importante.
Or, cette Autorité considère qu'il y a un "problème" avec les sociétés de tiers-financement.
Un député écologiste a posé une excellente question parlementaire à ce sujet. Elle n'a toujours pas reçue de réponse ministérielle. Dommage car cela aurait permis d'anticiper le problème qui se pose aujourd'hui dans le cadre du projet de loi de transition énergétique.
Voici le texte de la question du député Paul Molac, publiée au JO le 4 mars 2014 :
"M. Paul Molac attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la mise en œuvre du tiers-financement pour la rénovation énergétique des logements privés et la législation relative au monopole bancaire. L'article 124 de la loi pour l'accès au logement et à un urbanisme rénové (ALUR), récemment votée par le Parlement, vient de donner en France une première base juridique au tiers-financement et aux organismes habilités à le pratiquer. Le tiers-financement a pour objet de dynamiser le marché de la rénovation énergétique du bâti, en particulier dans le secteur du logement privé, en permettant à un organisme habilité de proposer aux propriétaires une offre globale pour la rénovation de leurs biens intégrant une offre technique sur l'ensemble de la chaîne des travaux, depuis le diagnostic thermique jusqu'à la certification des travaux réalisés, et une offre de services pour le financement des travaux. Cette offre de services doit consister notamment à négocier des conditions d'emprunt auprès du système bancaire. Le tiers-financement est très attendu par les professionnels du bâtiment pour concrétiser les ambitions fixées par le Président de la République sur le chantier de la rénovation énergétique du bâti. Le potentiel en termes d'activités pour le secteur du bâtiment est considérable puisqu'il pourrait représenter un marché nouveau pour trente à quarante ans et une augmentation du niveau d'activités de ce secteur de l'ordre de 15 %. Des initiatives ont déjà vu le jour dans les territoires, portées par des collectivités territoriales, afin de mettre en œuvre ce nouveau modèle du tiers-financeur dans les meilleurs délais. Les plus avancées sont à l'actif de la société d'économie mixte Énergie posit'If en Île-de-France et de la société d'économie mixte Portage immobilier (SEMPI) sur le territoire intercommunal de Brest métropole océane. S'appuyant sur cette dernière expérience, la Bretagne souhaiterait mettre en œuvre rapidement le modèle du tiers-financement sur le territoire régional, dans le cadre du plan Bâtiment durable breton qui est co-construit avec l'État et les autres acteurs du territoire. Cependant, un récent courrier, daté du 12 février 2014, adressé à la SEM Énergie posit'If par la Banque de France, plus précisément par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui en dépend, soulève de graves questions quant à la mise en œuvre effective du tiers-financement en France. Dans ce courrier la Banque de France écrit : « au vu du rapport de la Caisse des dépôts et consignations sur le financement de la rénovation énergétique des logements privés remis le 27 juin 2013 à la ministre de l'égalité des territoires et du logement et à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, il nous semble que le tiers-financement ne pourrait pas relever [de l']exception au monopole bancaire ». Et la Banque de France d'ajouter : « Il convient donc de réfléchir aux autres modalités qui pourraient être retenues pour mener à bien ce type d'activités ». Les banques privées ou mutualistes consultées font une lecture différente du tiers-financement et considèrent qu'il ne contredit nullement la législation en vigueur sur le monopole bancaire. Il n'en est pas moins vrai que le positionnement de la Banque de France le conduit à l'interroger sur les dispositions que le Gouvernement entend prendre afin que la mise en œuvre effective du modèle économique du tiers-financement ne soit pas retardée en France. Le redressement de notre économie et de nombreuses créations d'emplois en dépendent. Rien qu'en Bretagne, le potentiel de nouveaux emplois lié au chantier de la rénovation énergétique du bâti est évalué à 9 000."
En clair l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution considère que le droit actuel ne permet pas de soustraire les sociétés de tiers-financement au système général d'agrément mis en place à l'article L.511-10 du code monétaire et financier.
Dans son rapport précité du 27 juin 2013, la Caisse des dépôts écrivait :
"Lorsque que le service financier rendu par un tiers financeur prend la forme d’un prêt, des conséquences réglementaires importantes sont à prendre en compte. En effet, les opérations de crédit requièrent la licence bancaire. Le statut d’établissement de crédit comporte des contraintes de gestion opérationnelle, financière et prudentielle et des obligations de reporting qui sont incompatibles avec les volumes de financement en jeu et l’expérience des acteurs publics locaux."
Le tiers financement dans le projet de loi de programmation pour la transition énergétique
La version 14 datée du 14 juin 2014 du projet de loi de programmation pour la transition énergétique pérvoyait de rédiger un article 63 de cette manière :
"Art. L.381-3
« L’interdiction prévue au premier alinéa de l’article L.511-5 du code monétaire et financier ne fait pas obstacle à ce que la société de tiers-financement puisse assurer le financement partiel ou total de l’offre technique en contrepartie de paiements échelonnés, réguliers et limités dans le temps visés à l’article L.381-1 ».] »
En clair, cet article prévoyait d'introduire une dérogation là où l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution considère qu'il ne peut y avoir de dérogation.
La version définitive du projet de loi, diffusée le 18 juin au soir, précise :
"II- Le titre VIII du livre III du code de la construction et de l’habitation est ainsi complété :
Après l’article L.381-2, il est inséré un article L.381-3 ainsi rédigé :
« Art. L.381-3.- Le service de tiers-financement défini à l’article L. 381-1 peut être mis en œuvre par les sociétés de tiers-financement, soit directement pour les sociétés agréées au titre de l’article L.511-10 du code monétaire et financier, soit indirectement dans le cadre de conventions établies avec des établissements de crédit ou des sociétés de financement agréées au titre de l’article L. 511-10 précité. Lorsqu’elle intervient en tant qu’intermédiaire en opération de banque, la société de tiers-financement est rémunérée par l’établissement de crédit ou la société de financement qui octroie le crédit"
Le projet de loi prévoit donc de soumettre les sociétés de tiers-financement au dispositif d'agrément prévu à l'article L.511-10 du code monétaire et financier : soit directement, soit en contractant avec des sociétés déjà agrées.
Sauf à remettre en cause l'Autorité de contrôle prudentiel et la Caisse des dépôts, le problème n'est donc pas ici de savoir si le Gouvernement aurait "cédé à un lobby" mais de savoir s'il faut remettre en cause ou non tout le dispositif de surveillance du système bancaire. Ce qui n'est assurément pas possible dans le cadre de ce projet de loi de transition énergétique. Lequel permet cependant de préciser le cadre juridique applicable au tiers-financement et donc de le sécuriser.
Arnaud Gossement
Selarl Gossement avocats
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