Réglementation : Clientèle et fonds e-commerce

Tout se vend et tout s’achète sur le net ! Les fichiers clients, sites et fonds de e-commerce n’échappent pas à la règle.

Tous les professionnels du e-commerce sont potentiellement intéressés par le marché des sites marchands et clientèles en ligne, sur lequel de plus en plus d’entreprises se positionnent.

Combien vaut un site ? Comment évaluer sa clientèle ?

Voilà des questions qui se posent fréquemment à tous ceux qui souhaitent étendre ou réorienter leur business.

Notre blog propose une série d’articles qui ont pour objectif d’informer les professionnels du e-commerce sur les principales caractéristiques de ce type d’opération, afin de poser ou de se poser les bonnes questions, d’avoir des points de repère, d’entreprendre les bonnes démarches…  

Dans ce premier article, nous abordons une analyse préalable des différents biens que vous pourriez souhaiter acheter ou vendre, dans le cadre de vos activités de cybermarchand.

 Avant de consulter les offres ou d’émettre des demandes pour acquérir ou céder des biens destinés à l’activité de e-commerce, il est utile de savoir s’ils présentent ou non les caractéristiques d’un fonds de e-commerce.

Quel est l’intérêt de cette qualification  ?

Les opérations d’achat et de vente portant sur un fonds de e-commerce vont pouvoir bénéficier du régime protecteur de la propriété commerciale : 

• protection du vendeur pour obtenir paiement du prix : l’inscription du privilège du vendeur prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l’acquéreur et elle est opposable aux créanciers de l’acquéreur.

• protection de l’acquéreur : garantie due à l’inexactitude des faits : le vendeur garantie à l’acheteur l’exactitude des mentions insérées dans l’acte de cession du fonds. En cas d’omission ou d’inexactitude, l’acquéreur peut demander l’annulation de la vente ou la révision de l’acte de vente, notamment du prix.

• possibilité de donner son fonds en nantissement, de l’apporter en société : conditions souvent nécessaires à l’obtention d’un financement pour réaliser l’opération.

Quelles sont les contraintes, compte tenu de la réglementation et des formalités qui encadrent la cession d’un fonds ?

• Intervention d’un professionnel du droit : il est nécessaire de faire appel à un professionnel du droit pour établir l’acte de cession. Cette intervention a un coût.

• Enregistrement et droits de mutation : Dans le mois qui suit l’acte de cession ou l’entrée en possession du fonds, l’acquéreur du fonds de commerce ou de la clientèle commerciale doit effectuer son enregistrement auprès du service des impôts, en déclarant la mutation du fonds de commerce ou de clientèle.

Cette formalité donne lieu au versement par l’acheteur de droits d’enregistrement dont le montant, hors charges, est de :

• 3 % du prix de vente pour la partie entre 23.000 € et 200.000 €,
• 5 % pour la partie au-delà de 200.000 €.

Comment faire la distinction entre  site marchand  et fonds de e-commerce ?

La reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce électronique n’est pas consacrée par la loi mais la jurisprudence, influencée par la pratique.

Selon un arrêt de la Cour de cassation, il n’y a pas ou plus de fonds de commerce quand il n’y a plus de clientèle qui s’y trouve attachée (Chambre commerciale, 31 mai 1988). C’est donc essentiellement l’existence d’une clientèle propre au site commercial numérique qui conditionne la reconnaissance d’un fonds de commerce électronique.

Si le droit n’a pas clairement défini la clientèle attachée au fonds de commerce électronique, force est de constater, dans la pratique, que cette clientèle se caractérise par sa grande traçabilité. Ainsi, les bases de données clients sont alimentées dès la passation de la commande sur un site marchand. Les professionnels du e-commerce, grâce aux technologies de l’information, peuvent disposer d’une analyse fine et exhaustive du volume des ventes en ligne et des spécificités de la clientèle.

• les clients sont identifiables,
• les données clients peuvent être triées et filtrées :
  • en fonction du chiffre d’affaires réalisé sur une période donnée,
  • en fonction du nombre d’achats réalisés pour chaque clients pour évaluer leur fidélité,
  • en fonction de la date des dernières transactions pour apprécier l’actualisation de la base de données…

Ainsi, les données relatives à la clientèle, dans le e-commerce, constituent la source d’information la plus objective pour apprécier la valeur du fonds.

Concernant les sites, qui se négocient aussi très bien sur la toile, il convient de distinguer plusieurs catégories :

• les sites vitrines qui présentent une entreprise, ses produits ou services, peuvent mettre l’internaute en contact avec un service commercial mais ne permettent pas d’effectuer des achats en ligne. En l’absence de chiffre d’affaires et de clientèle  propres, les sites vitrines ne peuvent être qualifiés de fonds de commerce.

• les sites de e-commerce qui génèrent directement des ventes et du chiffre d’affaires grâce aux modules de prise de commandes et encaissements en ligne. Pour ces sites, deux cas de figure :
  • les “pure players”, pour lesquelsle rattachement de la clientèle au site marchand sur lequel s’effectue les ventes est indiscutable.
  • les sites de vente en ligne d’enseignes qui opèrent aussi dans le commerce traditionnel. Dans ce cas, le rattachement de la clientèle au site est difficile, notamment lorsque, dans la pratique, les clients possèdent le même numéro de compte, qu’ils achètent en ligne ou en magasin.

Dans la pratique, les acquisitions ou cessions de commerces mixtes portent sur l’ensemble de la clientèle. Le site marchand constitue alors un élément indissociable du fonds de commerce.

Comment faire la distinction entre fichier clients et clientèle ?

Le fichier clients rassemble des données personnelles collectées, traitées et enrichies par un cybermarchand dans le cadre de ses activités. Il appartient à celui qui l’a constitué, dans le respect des règles de collecte, traitement et protection des données personnelles (cf notre article : Loi Hamon et données personnelles). Il peut être acquis, cédé voire loué par son propriétaire, dans la mesure où il a demandé à ses clients l’autorisation d’exploiter ces données, lors de leur collecte.

Lorsque la cession porte uniquement sur ces données, en vue de leur exploitation commerciale, la clientèle ne change pas de propriétaire, elle est simplement démarchée par un autre cybermarchand qui opère sur un marché distinct.

Pour résumer, la vente d’un site vitrine ou d’un fichier de données personnelles (clients, prospects) se fait par contrat de vente, de gré à gré, sans formalité particulière.

La vente d’un site marchand avec la clientèle qui lui est attachée peut bénéficier du régime protecteur de la propriété commerciale; il est alors indispensable de faire appel à un conseil spécialisé pour établir l’acte de cession.

Pour un professionnel du e-commerce, la sécurité juridique d’une telle opération le vaut bien !