Accès aux recours et référés en matière de marchés publics dans le cadre des MAPA… Et si on mettait un peu d’ordre ?

Dans une question du 24 juillet 2012 à Mme la ministre déléguée auprès de la ministre de la réforme de l’État, de la décentralisation et de la fonction publique, chargée de la décentralisation, Mme la députée Marie-Jo Zimmermann, soulevait une problématique bien connue des entreprises et notamment des PME : l’absence de notification du rejet de leur offre aux candidats évincés des marchés à procédure adaptée^[1] et, par ricochet, la fermeture à leur endroit du référé précontractuel. La question résonne d’autant plus qu’il y a déjà deux ans, le Conseil d’Etat, dans un arrêt très commenté, a spécifié que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus, en procédure adaptée, d’informer les candidats non retenus du rejet de leur offre, du moins avant la signature du marché (CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n° 343435). Il a cependant pris soin de préciser que l’attitude du pouvoir adjudicateur ne devait pas avoir pour effet de priver un candidat évincé de tout recours (CE, 29 juin 2012, Société Chaumeil, n° 358353).

Ainsi saisi, l’exécutif a adopté une attitude très étonnante^[2]. Le ministre a en effet répondu que « compte tenu de l’endroit où il figure dans le Code des marchés publics, le dispositif d’information et de motivation mis en place par l’article 80 fait figure de disposition générale, ceci en dépit même de son premier paragraphe qui laisserait à penser que les marchés passés selon une procédure adaptée échapperaient à cette obligation d’information ». Il en a tiré qu’il convient de « rappeler » au pouvoir adjudicateur que ces règles d’information des candidats doivent être suivies « pour les procédures tant formalisées qu’adaptées ».
Que faut-il en penser ? Qu’en période de rationalisation de l’inflation normative on pourrait faire fi des garanties procédurales ? Mieux qu’un rappel à l’ordre du ministre, ne serait-il pas préférable de légiférer ? Dans l’intérêt des entreprises et particulièrement des PME, c’est précisément ce que préconise la CCI Paris Ile-de-France afin que les marchés publics ne soient plus taxés de privilégier les grands au mépris des petits. Généraliser l’obligation de notification de la décision d’attribution du contrat aux candidats évincés, dans le texte, est donc nécessaire^[3]!
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^[1] L’article 80 du Code des marchés publics prévoit, pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, que le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.
^[2] Réponse du min. n° 1561 : JOAN Q 4 déc. 2012, p. 7176 (Q 24 juill. 2012, Marie-Jo Mme Zimmermann).
^[3] Rapport de la CCI Paris Ile-de-France, « Rationalisation des référés et recours en matière de contrats et marchés publics », adopté en Assemblée Générale le 7 mars 2013 – Rapporteur : Léon-Bernard KREPPER.