Les limites de l idee de droit flexible. reflexions sur jean carbonier. juriste et sociologue du droit

Des limites de l’idée du droit flexible.

(Plaidoyer pour le droit au sens propre et contre le droit dénaturé)

Les limites s’entendent la fois des contours et des failles d’une chose. Ces deux aspects sont d’ailleurs complémentaires : c’est parce qu’un outil, une idée a des frontières qu’elle a des manques.Si une chose est limitée, elle ne peut tout dire. Ainsi en est-il de cette idée qui considère que l’une des caractéristiques premières du droit serait sa flexibilité.

Notre projet est, dans cette étude, d’étudier les limites de cette idée au sens de ses contours et de ses manques. Nous ne voulons aucunement montrer que celle-ci serait erronée mais tenter de la comprendre dans sa profondeur tout en notant qu’elle a malgré tout ses propres bornes. Quelles sont-elles ? En d’autres termes, suivant ce qui vient d’être énoncé plus avant : qu’est ce que cette flexibilité du droit et en quoi pouvons-nous dire qu’une telle thèse ne révèle qu’une partie dela réalité de la « chose » juridique ?

Le lecteur averti sait que c’est chez le juriste français Jean Carbonnier que s’est développée cette idée. Nous allons donc dans tenter de comprendre ce que le terme de flexibilité pouvait signifier dans sa pensée I). Puis afin de mieux cerner les limites réelles de celle-ci, nous chercherons à approfondir archéologiquement les motivations d’une telle thèse II). Une fois ce travail opéré, nous essaierons de mettre en évidence ce qui nous a semblé constituer ses failles III). Celles-ci seront ainsi l’occasion de nous demander comment un droit positif peut contribuer à cette hygiène mentale dont Carbonnier a parlé sans tomber dans le moralisme ?

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I)   La flexibilité du droit présentée par Jean Carbonnier

Jean Carbonnier est peut-être aujourd’hui ignoré de certains étudiants ou chercheurs. Grand civiliste, et législateur du droit de la famille (1), il fut cependant un des juristes français les plus prolifiques et les plus lus de la période antérieure. Il a eu une influence considérable sur de nombreux auteurs et il fut notamment l’un des fondateurs de la sociologie juridique française contemporaine (2).

Pourtant, malgré la richesse de cette pensée et son influence conséquente sur le droit positif et les juristes français, rares ont été les études qui lui ont été consacrées (3).Il fut pourtant l’un des premiers auteurs à évoquer la flexibilité du droitdans un ouvrage qui portait ce nom. Depuis la formule a fait florès. Certains l’utilisent pour revendiquer telle flexibilité du contrat de travail ou du droit du travail (4). D’autres évoquent cette flexibilité en droit européen (5)ou en droit pénal. Certains parlent d’un droit flou ou d’une économie pour un droit flexible (5a).

Voilà bien une notion qui a exercée une grande influence chez les juristes mais également chez le législateur. Mais que signifiait-elle pour son auteur ?Dans l’introduction de la dixième édition du texte, celui-ci semble nous livrer la clef de sa mystérieuse formule. Il écrit :

Le droit est trop humain pour prétendre à l’absolu de la ligne droite. Sinueux, capricieux, incertain tel il nous est apparu…Flexible droit !....Rigueur, raideur. Raide comme la justice, c’était autrefois la comparaison courante dans les milieux populaires…Combien de générations de justiciables avaient du d’abord se rompre les os sur la justice pour en arriver à la juger aussi brièvement. Si ce livre ne peut être une leçon, qu’il lui suffise d’être légèrement une revanche (6).

Jean Carbonnier n’aurait-il utilisé cette formule que pour prendre une revanche sur l’idée d’une justice raide, arrogante et sûre d’elle-même ? Aurait-il agit ainsi pour contredire une opinion publique mal informée ?

Pour ce professeur, il y eut certainement dans l’usage de cette formule un souci pédagogique mais il convient de ne pas s’arrêter en si bon chemin. La caractérisation du droit par sa flexibilité résume une pensée singulière sur le droit qu’il s’agit de comprendre.

Le mot évoquait ainsi notamment pour Carbonnier une forme d’ouverture. Dans un entretien qu’il avait accordé à Simona Andrini et à André Jean Arnaud, il avait déclaré son intérêt pour la souplesse inhérente – selon lui -aux études juridiques. Dans sa bouche, ce terme signifiait qu’à l’opposé des études littéraires, les études de droit permettaient une ouverture, une variété de métiers. Flexibilité rimait donc pour cet auteur avec variété (7).

Cette variété du concept de flexibilité semble avoir été ignorée et le terme paraît n’avoir été compris que comme l’expression d’une préférence pour un droit d’orientation plutôt que d’injonction. En fait, pour ce juriste le droit devait se concevoir tel qu’il était (de lege lata) et tel qu’il devait être (de lege feranda). Or dans les deux cas, selon lui, il ne pouvait qu’être flexible.

Le droit flexible pour Carbonnier n’était donc rien d’autre, sous un premier aspect, que le droit tel qu’il était, ce droit « de lege lata » - comme le disent les juristes français – c’est-à-dire le droit positif.Cette flexibilité du droit positif était elle-même riche de sens. Ce juriste estimait en effet que la caractéristique du droit positif était sa relativité, sa diversité interne, sa fluctuabilité, sa vivacité et son influence plus ou moins forte selon les données du moment. Expliquons ces cinq aspects de la flexibilité vue par Carbonnier :

En premier lieu, en effet, influencé par Durkheim et Pascal, connaisseur du droit dans son histoire et dans sa diversité, il ne pouvait être question de droit éternel pour Carbonnier. Celui-ci était selon lui, toujours fluctuant, relatif au temps et à l’espace. Vérité en deça desPyrénées, erreur au-delà pour Carbonnier qui s’opposait en cela aux juristes qu’il qualifiait de dogmatiques et qui semblaient croire à la permanence des règles juridiques (8).

Certes, Jean Carbonnier connaissait les travaux de Levi-Strauss et de Mauss sur la réciprocité apparemment éternelle dans les rapports sociaux pour l’un et la prohibition de l’inceste pour l’autre mais il allait jusqu’ à se demander si cette immutabilité n’était pas qu’une

pure illusion d’optique, tenant à ce qu’une évolution qui se prolonge sur une durée colossale échappe à tout enregistrement historique (9).

Parler de droit flexible pour Carbonnier revenait donc, pour ce dernier, à rejeter l’idée de droit éternel et à ne tenir les règles de droit que comme le pur produit d’une société et d’une culture en un temps et un espace donnés.

En deuxiéme lieu, le terme de flexibilité impliquait chez cet auteur, l’idée d’un droit positif riche de sa diversité interne, ne pouvant se réduire à la seule vision rigide d’un droit qui se résumerait à la loi ou au décret. Pour lui le droit était tout autant une loi, qu’une jurisprudence, une séance en conseil d’Etat qu’un exemplaire du journal officiel (10).L’étudiant en droit ne devait donc pas se contenter d’être un étudiant en chambre. Pour lui, le bon juriste devait connaître le droit dans sa et ses pratiques, ses détails les plus insignifiants pour pouvoir prétendre en parler convenablement et l’enseigner.

En troisième lieu, dans un sens plus négatif, le droit positif flexible renvoyait chez Carbonnier à une approche plus pessimiste qui concevait le système juridique comme un ensemble emprunt d’une grande « fluctuabilité ». Comme il devait l’écrire, en effet :

parmi les quelques 500 000 jugements rendus chaque année en France, l’immense majorité sont… bien souvent des jugements d’équité ou des jugements de pur fait qui n’appliquent pas une règle de droit antérieure et ne deviendront pas eux-mêmes des règles de droit (11).

Voltaire n’était donc pas mort pour ce juriste et la Révolution française - avec sa volonté unificatrice du droit - n’avait vraisemblablement servie à rien. L’usage même du concept de « phénomène » pour constituer le droit positif constituait d’ailleurs un programme à lui tout seul (12).

Ce terme technique, d’influence kantienne, avait certainement pour objectif de nous rappeler que le phénomène n’est pas l’en soi mais la chose marquée par ses représentations. Le droit positif n’était donc rien d’autre que flexible pour Carbonnier, dans le sens, où il dépendait souvent de la vision parfois incomplète, parfois juste, partiale ou impartiale de telle ou telle autorité chargée de l’appliquer. En d’autres termes, flexibilité du droit signifiait pour lui que suivant le tribunal ou l’administration en cause, les règles n’étaient pas toujours comprises et appliquées de manière identique et ce à l’intérieur d’une même, administration, région ou d’un même territoire.

En quatrième lieu, le droit flexible signifiait pour Carbonnier une certaine « vivacité » du droit. Pour lui, le droit positif évoluait sans cesse du droit au non droit : ce qui appartenait à l’un hier pouvait devenir propriété de l’autre le lendemain et réciproquement ; ce par l’effet d’une vie qui s’écoulait dans la durée et qui ne laissait rien totalement figé. Ne disions-nous pas d’une loi qu’elle était vieillissante nous rappelait-il ? (13)

Nous étions ici dans une affirmation de simple bon sens. Si le droit positif était également constitué par des contrats, des propriétés, des titres, celui-ci évoluait avec le temps, il changeait et il convenait de s’y résoudre. Nul ne pouvait revendiquer tel statut, telle propriété toute une vie voire éternellement de générations en générations.

En cinquième lieu, le droit flexible exprimait l’idée plus confuse d’une demande de droit qui variait suivant des considérations fluctuantes et difficiles à comprendre rationnellement. Le droit était flexible en ce sens qu’il existait, dans toute société humaine, des demandes de droit qui oscillaient perpétuellement et variaient en intensité. En certaines époques, le groupe social souhaitait une forte dose d’encadrement, le même groupe plus tard pouvait souhaiter plus de liberté. Il semblait y avoir un temps pour tout dans la vie juridique : un temps pour la solidarité, un temps pour l’individu, un temps pour la paix et un temps pour la guerre et le droit devait s’adapter à ces oscillations s’il souhaitait être accepté et appliqué (14).

Lorsque Carbonnier évoquait cette nécessaire flexibilité du droit, il souhaitait donc nous alerter sur la réalité du droit positif - flexible en plusieurs sens - mais il entendait également exprimer le droit tel qu’il devait être.

Le droit flexible, pour Carbonnier, n’était donc également rien d’autre que le droit tel qu’il devait être, le droit « de lega feranda » pour les juristes. Dire qu’il était flexible c’était dire qu’il n’était réellement droit que lorsqu’il était ouvert et souple.

Cela signifiait qu’à ses yeux, un droit sain ne devait pas souhaiter se réaliser à tout prix ni vouloir tout régir ou tout maîtriser(15). Il ne devait jamais oublier que l’un de ses premiers outils, la loi, était un commandement qui infantilisait les hommes et qui n’était utile que dans les moments d’enfance et de doute, lorsque nous étions incapables de décider par nous-mêmes (16).

De plus, il convenait parfois envisager l’hypothèse d’une non-pénétration du droit dans les consciences voire au contraire celle de son maintien après l’abrogation des décrets qui le portaient (17). Il ne fallait jamais perdre de vue le fait que la loi avait même parfois pour effet de créer de nouveaux problèmes plutôt que de résoudre les anciens. Ainsi, évoquant l’inflation législative en matière fiscale, devait-il écrire :

La loi fiscale est devenue bien plus subtile, il nous faut plus de conseillers fiscaux. Eh oui ! Mais maintenant que vous avez tant de conseillers fiscaux, la loi fiscale est à l’aise pour se faire plus subtile (17a).

Le droit flexible pour Carbonnier devait savoir se montrer tolérant, admettre les écarts, rester ferme tout en demeurant ouvert, souple et laissant sa place à l’individu et à sa singularité.(18). En d’autres termes, le droit flexible était pour Carbonnier celui qui devait se montrer modeste, qui savait douter et reconnaître ses erreurs (19).

Ce qui valait pour le législateur s’appliquait également au justiciable et Carbonnier estimait que celui-ci devait également savoir raison garder. Il lui fallait aussi être souple, flexible envers autrui, et admettre l’erreur de l’autre au risque de conduire à une forme de folie judiciaire, celle de ces procéduriers qui ne pensent les rapports humains que sous l’angle du conflit judiciaire (20)

Ceux que l’auteur de « flexible droit » appelait les dogmatiques devaient se rappeler qu’il existait du non droit. Il convenait donc de ne jamais oublier que le droit n’était pas le seul moyen de construire la société. D’autres formes de rapports étaient envisageables – et parfois souhaitables - entre les hommes. A défaut, c’était la passion qui nous guettait, passion vicieuse car elle

trouble secrètementle cours paisible de la vie sociale. S’il n’y avait pas de normes juridiques ou s’il y en avait moins, l’intuition des individus jouerait et une expérience se formerait par l’habituelle dialectique des tentatives et des erreurs, des échecs et des réussites  (21).

Le droit prévenait trop s’il était trop présent, il ne laissait pas sa place à l’échec, à l’erreur, à l’expérience par soi-même…Souple il devait donc l’être pour permettre cet apprentissage mais également pour tolérer l’erreur de l’autre.

En conséquence, pour Carbonnier, le droit flexible était donc bien celui qui était tel positivement (varié, variant, divers) et celui qui l’était tel qu’il devait être : à la fois ouvert par sa diversité mais également ouvert à ses propres limites, aux propres pathologies qu’il risquait de créer en voulant tout régenter.

L’usage de ce mot de flexibilité pour lui avait donc plusieurs sens qu’il avait pris la peine de nous expliciter. Cependant nous avait-il tout dit sur le sujet et au sujet de sa pensée ? Nous ne le pensons pas car, pour essayer de découvrir la pensée profonde de cet auteur, il importe sans doute de se faire archéologue des propos livrés et exposés.

II)   Archéologie de l’idée de flexibilité du droit : une pensée du juste milieu entre positivisme et philosophie du droit

Carbonnier s’exprimait dans un environnement qui ne lui était pas nécessairement toujours favorable et il lui fallait parfois, sans nul doute, dissimuler sa pensée. De plus, fin lettré, il fut certainement influencé par différentes doctrines philosophiques elles-mêmes en lien avec d’autres pensées et dont il nous faut tenter de décrypter l’influence souvent dissimulée. Pour saisir les limites réelles (au sens des contours) de son idée de flexibilité du droit, il importe donc d’aller au cœur des propos tenus pour tenter de saisir ce qui pouvait s’exprimer derrière certaines affirmations. Bref, il nous faut désormais tenter une approche archéologique de cette riche pensée. Celle-ci révélera ce qui n’apparaît pas à la première lecture : la médiété d’une pensée située entre positivisme et philosophie du droit.

Celle-ci, en premier lieu, pouvait en effet s’expliquer par une posture non-positiviste chez cet auteur qui reprochait à cette doctrine de ne pas permettre un recul sur le droit. Malheur aux naïfs, avait-il écrit, à ceux qui croyaient à la réalité de la règle, à sa légitimité sans l‘interroger. Ils risquaient un jour peut-être d’être les « idiots utiles » de la société. Le positivisme kelsenien risquait de les produire et se qualifiant de « pessimiste actif », Carbonnier écrivait  :

Les positivistes sont des optimistes qui sont persuadés au fond que leur droit positif est une justice. Le thèse du pessimiste actif est très différente : les lois positives, comme toute œuvre humaine, sont probablement injustes même s’il peut leur arriver de tomber juste par imprévu mais il paraît conservatoire malgré tout d’assurer leur règne provisoire (22).

L’usage du mot « juste » assorti d’un mais, annonçait bien une position médiane. Mais laquelle ?   La croyance de Jean Carbonnieren un droit qui ne devait être que flexible s’exprimait comme une volonté de demeurer soi-même souple par rapport à l’idée de force obligatoire de ce dernier . Le droit n’était pas si fort, il avait ses limites et malheur à ceux qui croyaient trop en la légitimité de celui-ci. Ils risquaient certainement de former les bataillons des futures victimes et des futurs bourreaux du droit. Car celui-ci savait produire l’un et l’autre. En conséquence, juge, il convenait de ne juger «qu’en tremblant » (23); justiciable il ne importait de prendre du recul par rapport au droit. Chercheur, enseignant, il convenait de prendre celui-ci en partant des phénomènes qui incitaient à rechercher des significations profondes et cachées. Il importait donc d’étudier ce que ce droit produisait en tentant de comprendre ce qu’il pouvait nous dire sur l’état d’une société à un moment donné. Ce non positivisme ne voulait donc pas ignorer le droit positif mais voulait-il faire de lui un outil de la morale comme le souhaitaient certains philosophes ?

En deuxième lieu, il importe ici de noter que Carbonnier n’était pas un cynique. Il croyait en une certaine liberté et un certain ordre qui ne pouvait toutefois être, selon lui :

matière à déclarations abstraites mais pure et simple nécessité d’hygiène mentale (24).

En libéral, au sens politique du terme, il n’était nullement favorable aux régimes autoritaires ou immoraux mais il se défiait des grands mots et des grands idéaux. S’il aimait ainsi Aristote, il n’était cependant pas Aristotélicien (comme Villey ou Strauss) car il reprochait à la pensée du droit de celui-ci, tout comme à celle de Platon, une certaine tendance à ce qu’il estimait être de l’idéalisme(25).  

Non positiviste, il n’était pas philosophe et il rejoignait Kelsen sur une certaine critique de la philosophie du droit jugée trop idéaliste. L’idéaliste était, en effet pour lui comme pour le positiviste, celui qui confondait l’être et le devoir être, celui qui voyait le droit tel qu’il voulait qu’il fut et non tel qu’il était. Or pour lui, sidroit, morale et religion se liaient entre eux tels « des danseurs dans un ballet », la morale donnant du liant aux relations juridiques, «il n’empêche qu’elle relevait d’un autre univers »(26) par rapport à ces dernières. Comme le Kelsenien, il considérait que la morale relevait de la délibération personnelle alors que le droit se caractérisait par la contrainte (27).

De ce fait, il croyait que le droit devait se faire flexible et ne pas toujours vouloir avoir raison au nom de la morale, pour trois raisons :

- d’une part, il pensait que l’idéalisme juridique et politique des grecs était certes poétique mais n’était guère réaliste car n’avait jamais été réalisé (27a).En conséquence, il fallait se défier de ceux qui voulaient trop plaquer leurs rêves sur la réalité car les vertueux d’aujourd’hui pouvaient devenir les terroristes de demain.

- d’autre part, en disciple de Durkheim et comme Kelsen, il considérait qu’il n’y avait pas de morale éternelle et qu’il fallait savoir adoucir son point de vue, ne pas l’imposer par la force lorsque la société n’en voulait pas au risque de la violenter et d’aboutir à l’effet inverse de celui qui était recherché .

-Enfin, parce qu’il croyait aux forces de l’individu et aux mœurs des groupes sociaux plus qu’aux commandements juridiques imposés par des superstructures qui ne pouvaient que se rendre impopulaires en les ignorant. (28).

En troisième lieu, Carbonnier estimait donc qu’il ne fallait pas tenir, contrairement à ce que croyaient Aristote ou Platon, le droit pour l’outil second de toute éducation car l’éducation suppose communication et il reprochait aux lois contemporaines kafkaiennes de l’être peu mais surtout, s’il voulait bien voir ici ce souci pédagogique comme un idéal, il objectait néanmoins à cet idéal trois apories :

-l’aporie de Hegel, c’est que le criminel lui-même, en tant que raisonnable et majeur a un droit inaliénable à subir la plénitude du tallion et à rejeter la peine éducative qui l’infantiliserait ;

- l’aporie de Kant, ou à peu prés, c’est que la loi peut bien se faire pédagogue parce que la législation et la pédagogie ont toute deux une action hétéronomes, elle ne saurait se faire pédagogue de morale parce que la morale est autonome ;

-l’aporie de Démonax, ce Cynique célébré ou peut-être inventé par Lucien c’est que la loi pédagogue est parfaitement inutile car les bon n’en ont pas besoin, ayant déjà une morale en eux-mêmes, tandis que les mauvais n’en seront pas rendus meilleurs, ayant déjà démontré qu’ils étaient insensibles à la morale.(29)

Plus pragmatique, Carbonnier estimait donc qu’il fallait être « flexible » en ce sens que le juriste (législateur, magistrat, administrateur) ne devait pas toujours croire en son « bon droit » car l’expérience prouvait que les lois positives, les décrets, les circulaires, les décisions de justice reposaient bien souvent - non pas sur la volonté transcendante d’un super législateur - mais sur des éléments insignifiants : un fait anodin, un incident imprévisible ou une volonté purement égoïste (30).

Le droit flexible de Carbonnier fut donc bien une tentative de médiation, une recherche de juste milieu. En effet, nullement disciple de Kelsen, Carbonnier partageait toutefois avec ce dernier la conviction que le juste éternel n’existait pas, qu’il ne fallait pas voir le droit uniquement tel qu’on souhaitait qu’il fut mais tel qu’il était et qu’il ne devait pas être confondu avec la morale ou la pédagogie. En revanche s’opposant aux positivistes juridiques –et se rapprochant des philosophes - Carbonnier considérait qu’il convenait de ne pas laisser le droit positif tel qu’il était mais de l’étudier pour chercher modestement à le parfaire.

Aux positivistes qui reprochaient aux philosophes d’endormir le peuple en leur faisant croire en un droit idéal qui n’existait pas, l’auteur de « flexible droit » rétorquait que les positivistes ne faisaient guère mieux puisqu’ils provoquaient un endormissement tout aussi inconvenant sur le peuple qui, par leur doctrine, se voyait interdits de prendre du recul sur le droit.

Aux philosophes du droit qui reprochaient aux positivistes de n’avoir aucune pensée sur le droit, il rappelait au contraire qu’il existait chez eux un souci dissimulé mais réel de justice.

L’étude archéologique de l’idée Carbonnienne de flexibilité du droit semble avoir mis en, évidence la limite (au sens du contour premier) de cette pensée qui fut recherche d’un équilibre entre positivisme et philosophie : recommandant de connaitre le droit positif à l’instar des positivistes tout en adoptant le recul le plus juste possible sur celui-ci ainsi que les philosophes du droit le désiraient.

Cette limite n’est cependant pas sans révéler quelques failles. Il nous faut donc désormais tenter de mettre celles-ci en évidence.

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III)   Les failles d’une pensée sur le droit axé sur la flexibilité

On peut souhaiter mettre en évidence les failles d’une pensée pour trois raisons au moins : soit pour montrer que celle-ci ne nous convainc guère soit afin de permettre une meilleure mise en évidence de ses contours et entamer avec elle une discussion, soit pour partir de ces failles pour construire avec elle de nouveaux horizons.

Notre projet se situe ici dans la deuxième et la troisième optique : le droit flexible de Jean Carbonnier présente d’indéniables richesses. Cependant, il porte une idée qui, comme toute pensée humaine, demeure limitée et appelle au dialogue, à la recherche et au dépassement notamment dans le but de mieux penser les rapports qu’il conviendrait de nouer entre éthique et droit.

Trois types de failles peuvent être mises en évidence en l’espèce : celles qu’il a implicitement reconnues ; celles dont il n’a pas parlé mais qui l’ont certainement secrètement travaillé et celles qu’il n’a ni reconnu ni qui ne l’ont secrètement travaillées mais qu’il aurait certainement retenu si elles lui avaient été faites.

Dans la lignée des failles qui ont été implicitement perçues par Carbonnier, il pourrait être fait reproche à cette pensée sur le droit au moins quatre incohérences internes :

 - En premier lieu, celle d’avoir refusé toute idée d’un droit éternel tout en proposant pour le droit un schéma de ce type. Pour Carbonnier il semblait, en effet, que de tous temps, en tous lieux et pour toute civilisation, le droit avait été flexible, qu’il avait toujours pris, présentait et présenterait éternellement cette forme. 

-En deuxième lieu, celle d’avoir reproché aux philosophes grecs d’avoir toujours confondu leurs jugements de valeur sur le droit et l’observation impartiale de celui-ci alors que - nous avons pu le constater- la flexibilité du droit, telle qu‘il la concevait visait le droit tel qu’il était et tel que notre auteur souhaitait qu’il soit, mêlant ainsi ses appréciations personnelles à ses observations.

- En troisième lieu, celle d’avoir rejeté toute idée de vérité absolue tout en procédant soi-même à des affirmations de cette nature sur la relativité de toute affirmation. Dire que tout est relatif c’est déjà énoncer une vérité absolue qui contredit celle que l’on vientd’émettre.

-En dernier lieu, celle d’avoir plaidé pour une flexibilité qui inclinait au doute et de ne paraître avoir jamais douté du fait qu’il était possible, par exemple que certains droits, certaines interdictions soient éternelles et propres à la nature humaine, l’observation dans la très longue durée ne donnant de certitude ni dans un sens ni dans l’autre.

Mais, nous l’avons dit, en fin lettré, Carbonnier avait implicitement répondu à ses propres incohérences internes. Le droit étant flexible, changeant, selon lui, la pensée pouvait l’être également et elle pouvait donc varier. La cohérence ne semblait pas être pour cet auteur le souci premier. Le réalisme, le refus de toute naïveté, la soif de liberté et un certain souci du juste importaient plus que tout.

Dans la lignée des failles qui n’ont cependant pas été mises en évidence par cet auteur mais qui ont dû secrètement le travailler, il pourrait lui être fait trois autres objections :

-En premier lieu, n’est-il pas périlleux pour une pensée de taire sa philosophie sur le droit ? Lorsque les philosophies ne sont pas exprimées ce silence risque d’aliéner l’individu de deux manières : d’une part, en présentant comme objectifs des discours marqués par des représentations, le risque demeure de les influencer sans qu’ils ne le sachent ; d’autre part, en taisant ce qui nous marque nous risquons d’être dominé par cette pensée à notre insu.

-En deuxième lieu, n’est-il pas périlleux pour une pensée de ne pas chercher à définir les fins poursuivies par la flexibilité ainsi réclamée au droit ? En effet, admettre que le droitse doit d’être flexible c’est soutenir que ce dernier doit se plier à la conjoncture en certaines circonstances etdemeurer ferme en d’autres. Or si la fin que sert le droit est laissée dans l’ombre – par la mise à l’écart de la pensée philosophique - si l’on ne précise pas à quelle philosophie de la justice on adhèrecomment savoir à quel moment plier et à quel moment rester ferme ? Comment trouver le sens qui orientera notre décision ? De plus à se taire ainsi, ne risque-t-on pas de se rendre esclave des marchés économiques, des préjugés du moment, des rumeurs sans jamais pouvoir les combattre par l’affirmation de ce que l’on croitjuste ? S’il faut se plier pourquoi ne pas le faire lorsque l’autre l’exige. Mais a-t-il toujours raison ? Dans ce cas, comment affirmer avec force nos convictions profondes si l’on a pris l’habitude de les taire ?     

-En troisième lieu, si l’on est enseignant et que l’on souhaite former le juriste à un droit qui ne serait pas que rigide, comment aider le futur juriste à opter pour le juste et le sain si il n’y a pas de lieux, pas de cours, pas d’exposésde type philosophique (ou idéaliste pour reprendre la terminologie de Carbonnier) qui lui permettraient justement de trouver une réponse, de donner sens à sa quête dans les moments de doute ? Toutes les lois, tous les droits ne se valent pas. Certains sont plus corrompus que d’autres, et certains portent plus fortement atteinte au juste que d’autres. Comment aider les étudiants et aux praticiens à faire la part des choses si ces notions ne sont pas approfondies et éclairées dans un cadre philosophique  obéissant à cette fin ?

Carbonnier ne paraît pas avoir implicitement répondu à ces objections mais elles paraissent l’avoir incidemment « travaillées ». En effet, les manuels de droit positif qu’il écrivit contenaient tous des écrits en lettres minuscules offertes à ceux qui voulaient aller plus loin et qui renvoyaient vers la philosophie ou l’histoire.

Nous arrivons alors à ces failles que Carbonnier n’a ni reconnu implicitement ni qui ne l’ont secrètement travaillées mais qu’il aurait certainement approuvées.

Carbonnier, nous le savons croyait à la morale –il parlait d’hygiène mentale - mais il estimait qu’un droit sain ne devait pas chercher à l’imposer avec force. S’il avait admis que le but de la philosophie politique était de chercher les moyens propres à permettre au droit et au politique de ne pas se laisser trop gagner par la corruption ; s’il avait admis que les pensées des philosophes ont souvent influencés les systèmes juridiques ; s’il avait accepté de reconnaître que l’éthique d’Aristote visait avant tout à réfléchir sur les moyens d’éviter que l’éthique ne soit un vain mot aurait-il réellement accepté la relative mise à l’écart de cette philosophie ? N’aurait-il pas tout fait au contraire pour éviter que ne se produise ce qui est advenu aujourd’hui : à savoir la mise à l’écart de plus en plus grande de la philosophie dans les universités de sciences juridiques ?

S’il avait admis cela et s’il vivait aujourd’hui, nous pensons qu’il aurait accepté d’aller avec nous ence sens car c’était un penseur, ouvert aux pensées singulières et il aurait accepté nos critiques tout en ayant la bonne grâce certainement de ne pas trop nous montrer les nôtres…C’est ici certainement l’avantage de celui qui se tait sur celui qui prend la parole parfois imprudemment.

Toutefois Carbonnier l’avait implicitement admis : il y a un temps pour tout et plaider pour la flexibilité c’est admettre une telle souplesse. A l’époque où certains totalitarismes avaient provoqué la haine et la violence il fallait sans doute inciter au recul et à la prudence du droit mais aujourd’hui l’heure semble être au désengagement et à la taisance en tous lieux. Le droit s’est totalement tû pour ne laisser parler que des intérêts de plus en plus étrangers aux siens. Il est donc un temps ou la prudence est une vertu mais il en est d’autres où c’est l’engagement qui devient une nécessité.

Plutôt que de souhaiter un droit (seulement) flexible mieux vaut peut-être plaider pour un droitau sens propre et chercher à tout faire pour lutter contre le droit dénaturé.

Ces deux formes de droit sont peut-être idéelles mais elles peuvent permettre de classer les droits positifs selon qu’ils se rapprochent plutôt de l’un que de l’autre en fonction de critères objectifs qui peuvent être mis en place pour les évaluer.

Notre projet n’est pas ici d’indiquer les critères qui permettraient de déterminer ces deux formes idéales de droit mais il convient de noter les éléments suivants.

Le droit dénaturé fait tout à l’envers. Il est rigide lorsqu’il s’agit d’être flexible et flexible lorsqu’il convient d’être rigide. En un mot c’est un droit corrompu qui usurpe ce beau mot de droit. Il n’a pas d’autres fins que lui-même voire il poursuit des fins contraires en fait à celles qu’il affiche en droit.

Le droit au sens propre est le contraire du premier. Il est flexible lorsque cela est nécessaire et rigide dans les mêmes circonstances. Il poursuit une fin réelle qui est en adéquation avec celle qu’il affiche et c’est elle qui le détermine dans ses choix en fonction de telle ou telle exception qu’il s’agit ou non d’instaurer

En effet, si on ne change pas la société par décret, on peut néanmoins faire beaucoup dans une société en lui offrant un droit sain : le droit sain met en confiance et il introduit plus de justice dans les rapports humains. Le droit dénaturé produit l’effet inverse.

Nous pouvons parfaitement saisir la différence entre ces deux droits à partir de la politique éducative qui peut être prise comme exemple. Nous savons qu’une politique éducative saine peut produire plus d’hygiène mentale dans une société que l’inverse. Nous savons qu’une politique éducative adéquate peut permettre d’aboutir à des résultats. L’histoire a pu le prouver. L’école des débuts de la IIIème République a rempli ses engagements. Aujourd’hui les enquêtes de sociologues nous montrent que selon le type d’école qui est choisi, les inégalités scolaire et les échecs sont moins grands. Certaines études nous indiquent ainsi qu’une éducation individualisée (fondée sur l’écoute de l’élève, le refus de redoublement, ect…) produirait de meilleurs résultats qu’une éducation uniforme (redoublement, classes de niveaux,etc) (31).

Face à cette information fiable et redondante que nous donnent les sociologues de l’éducation, le droit peut adopter trois types de politique :

- le droit fortement dénaturé peut prendre en compte les résultats de cette enquête, demander plus de travail aux enseignants, accroître la souffrance qui est la leur actuellement en France et que d’autres enquêtes révèlent (32) et n’obtenir finalement aucun résultat car différents travaux montrent que la réussite scolaire peut également dépendre de la croyance des enseignants dans la valeur de ce qu’ils font  (33);

- le droit faiblement dénaturé peut décider qu’il ne peut rien et ne pas agir ;  

-le droit sain peut approfondir ses réflexions et ses enquêtes sur le sujet et constater que la réussite scolaire dépend de plusieurs facteurs combinés (bonne santé des enseignants, traitements adéquats, respect de leurs travaux, individualisation des élèves, programmes adaptés, etc) et non pas appliquer une mesure prise d’un pays extrait de son contexte mais mettre en place un programme cohérent et juste. Il peut également se révéler flexible en fonction des incertitudes qui pourraient être les siennes et au contraire ferme lorsqu’il aurait des certitudes.

En conclusion, les mérites des travaux de Carbonnier sur la flexibilité du droit sont indéniables. Par certains côtés, ils rejoignaient ceux qu’Aristote avait proposé dans le livre V de l’Ethique à Nicomaque lorsque ce dernier évoquait l’équité. De plus, à l’instar d’un Montesquieu, ils nous éclairent sur la différence qui peut exister entre le droit idéel et le droit positif. Les caractères de l’un ne correspondent pas toujours à ceux de l’autre. Enfin, à l’époque qui fut la sienne – époque de certitudes parfois ravageuses chez certains – ils eurent le mérite d’introduire un peu de modestie chez certains ce qui ne fut pas un mal. Toutefois l’heure ne paraît plus à la modestie aujourd’hui mais à une réflexion sur la véritable nature du droit. Elle paraît à la recherche de critères permettant d’évaluer la santé morale de certains droits, la flexibilité adéquate pouvant être un des critères de cette preuve de bonne santé mais ne pouvant être le seul.  

Le droit sain est le droit qui est conforme à ce qu’il doit être : un droit au sens propre qui n’usurpe pas le nom qui est le sien. Le droil malsain est inverse du premier. L’un favorise la bonne santé morale , l’autre ne fait rien pour enrayer les pathologies de ce type. Nous avons proposé ici quelques éléments d’identification de l’un et de l’autre, le rapport qu’ils entretiennent avec la honte pourrait en être un autre. Mais notre propos dans ce travail n’était pas celui-là. Il s’agissait juste pour nous ici de permettre une première réflexion sur la question de flexibilité devenue caractéristique première pour certains du droit sain alors qu’elle n’est peut-être qu’un aspect (certes important mais non pas primordial) de la bonne santé du droit.   

Jean-Jacques Sarfati

Professeur de philosophie, Université  Paris est, Iufm de Créteil. Juriste et Ancien Avocat à la Cour d’Appel de Paris

Mel : jean-jacques.sarfati@wanadoo.fr.16 Rue Gay Lussac, 78210 Saint Cyr l’Ecole.

Notes

(1) Francesco Saverio Nisio, « Jean Carbonnier, regards sur le droit et sur le non droit ». Paris,Dalloz, collection esprit du droit, 2005 p. 5, il rappelle les apports à la législation familiale qu’il devait permettre,

(2) Comme le rappelle André Jean Arnaud dans « Le droit trahi par la sociologie », Paris, LGDJ 1998p. 29.

(3).  Comme l’écrit Francesco Saverio Nisio : Trop sociologique, trop civiliste, trop libéral, trop traditionnel, Jean Carbonnier dérange et trouble l’ordre des places assignées. Mais comme souvent dans le monde du droit, le respect décourage le commentaire et il est frappant de remarquer que si l’on cite beaucoup les Essais sur les lois et Flexible droit, on se hasarde d’autant moins à une analyse d’ensemble », op. précité, p. 25

(4) http://www.alternatives-economiques.fr/droit-du-travail---les-aleas-de-la-flexibilite_fr_art_699_36426.html

(5) Sébastien MARCIALI « La flexibilité du droit de l’Union européenne ». Bruxelles, éditions Bruylant, collection Droit de l’Union européenne,2007.

(5a) « Economie d'un droit flexible ». THESE pour l’obtention du grade de Docteur ès Sciences Economiques. Marie OBIDZINSKI, Le 11 décembre 2006, Université Nancy II

(6) Jean Carbonnier, « Flexible droit », Paris, LGDJ, 10^ème édition 20O1p. 8

(7). Entretiens avecSimona Andrini etAndré Jean Arnaud . «  Jean Carbonnier et la sociologie du droit. Archéologie d’une discipline ». Paris, GDJ 1995 collection « Droit et société », p. 27

(8). La continuité est un des postulats du droit dogmatique : permanente autant que générale, la règle juridique est un soleil qui ne couche jamais. La sociologie a une vision différente et relative : a la limite, elle concevrait que chaque instant qui passe dans la vie d’une société put apporter et emporter avec lui son propre droit ou son non-droit. J. Carbonnier, op.précité, 8 ème édition 1995 p 49

(9). Jean Carbonnier, « Flexible droit », 10^ème édition, Paris, LGDJ 2001 p. 17

(10). Francesco Saverio Nisio, op. précité, p. 43.

(11)  Jean Carbonnier, « Flexible droit » précité , 10^ème édition, p. 22

(12).Comment définir le droit ?Pour lui «  le mot très général est susceptible d’acceptions diverses. On entend par la des phénomènes sociaux …Tantôt une science (celle que l’on apprend en faisant son droit) …Tantôt enfin, par dela les phénomènes et au dessus de la science, un absolu, thème de philosophie( le droit pour lequel, dans les révolutions et les guerres si facilement on meurt…) . Jean Carbonnier, « Introduction au droit », 27^ème édition, refondue. Paris, PUF 2002, p.22

(13) « Aux juristes, c’est une idée familière que les institutions juridiques passent par les phases successives de la vie. Il est courant d’entendre dire que telle institution, telle loi est vieillie…  Chaque individu emporte dans la tombe sa part de droit ». Jean Carbonnier, « Flexible droit », 10^ème édition, précité,p. 14

(14). Comme il l’écrivait pour évoquer sa notion de « non-droit » :  le calendrier judiciaire de la Rome Antique en est un témoignage avec ses jours néfastes fermés aux actions de la loi…La vérité sociologique est que les hommes ne sauraient faire du droit continument…Les vacances du droit sont une nécessité d’hygiène sociale… Il évoque les Saturnales et il écrit ; A travers l’occident chrétien, le Carnaval a prolongé une double tradition, période de relâchement moral, il a été et reste encore une période de non-droit… ». Ibid,   p.29

(15). Ainsi, lorsqu’il s’agissait pour lui de décrire la passion de ceux qui avaient légiférer sous la Révolution il devait écrire : « Légiférer est un plaisir d’une qualité plus exquise que commander. Ce n’est plus l’ordre grossier que le maître jette à l’esclave, le chef au soldat, l’impératif immédiat et sans avenir. Non c’est la loi, l’ordre sans visage qui se veut universel et éternel à l’instar, à l’égal de la divinité…. » Jean Carbonnier. « Essai sur les lois ». Paris, Répertoire du notariat Defrénois 1979 , p.204

(16) Comme il l’écrira : « Les anormaux érigent spontanément certains comportements en règles de conduite auxquelles ils ne pourraient déroger sans une sensation douloureuse. La Senne a décritsous le nom de jacquemarts ces maniaques de la discipline et de la ponctualité en ui le besoin d‘ordre, de règles finit par se satisfaire de manière complètement gratuite… Jean Carbonnier.« Flexible droit ». 8 ème édition 1995 , p. 102

(17) « L’abrogation juridique ne coincide pas toujours avec l’abrogation sociologique et la loi que le législateura voulu supprimer peut persévérer, très vivace, dans la conscience des individus ». « Flexible droit », 10^ème éd. Précitée, p.20

(17a) Jean Carbonnier. «  Flexible droit », 8 ème édition 1995, p. 8

(18) Jean Carbonnier tient pour le caractère radicalement et exclusivement étatique du droit autant il cherche toujours à ne pas frustrerl’individu de la place centrale qu’il a vocation à tenir dans les relations juridiques. Jacques Commaille attribue ce trait de caractère auprotestantisme de l’auteur qui attend de la sociologie législative qu’elle respecte la démocratie en instituant un contrepoids à l’écrasanteprépondérance de l’Etat en rééquilibrant les pouvoirs au profit du citoyen… ». Simona Andrini etAndré Jean Arnaud, « Jean Carbonnier et lasociologie du droit. Archéologie d’une discipline ». Paris, LGDJ 1995. « Collection Droit et société » ;p. 90

(19) Le législateur, parce qu’il a des doutes sur le principe ou les modalités d’une réforme qui lui est demandée, en faitune loi qu’il met en vigueurpour voir comment elle s’appliquera, se réservantde la rapporter ou de la modifier selon les résultats constatés.  Jean Carbonnier. «  sociologie juridique ». Paris, PUF 1978   p. 219

(20) Il rappelait ainsi cet épisode« En 1909, la Cour d’Appel de Toulouseeut ainsi à statuer sur l’état mental d’un individu qui avait consacré, trente ans de sa vie à plaider, d’abord en faveur de sa sœur, puis contre elle, puis contre les magistrats qui avaient connu l’affaire, puis contre les hommes de loi qui s’en étaient occupés. A cet infatigable monomane des procès, la Cour d’Appel fit défense de plaider. »

(21) Jean Carbonnier. « Droit et passion du droit sous la Vème République ». Paris, Champs Flammarion 1996   p . 272

(22) «  Flexible droit », 10ème édition, précitée. P. 490

(24) Ibid, p. 433

(25) Il reproche notamment au stagirite de n’être pas un sociologue car «  à l’observation, presque partout se superpose un jugement de valeur… Ce penchant à l’idéalismese rencontrait déjà de manière plus accusée chez Platon. Jean Carbonnier. « sociologie juridique ». Paris, PUF 1978 , p. 65.  

(26) « Flexible droit » 10^ème édition, précitée, p. 95

(27). « Délibérer avec soi-même est le préliminaire naturel de toute décision morale ; ce qui semble bon pour la morale peut-il convenir au droit ? On risque semble-t- il la confusion des normes. La confusion néanmoins n’aura pas lieu. Car le débat moral ne débouche pas sur l’emploi de la contrainte, tandis que la discussion juridique y court très directement. Le droit garde sa place ; il est assis sur le roc de la contrainte, mais encadré par deux mise en question…Il lui faut hésiter avant, il est prêt à regretter ensuite… »  Jean Carbonnier. « sociologie juridique » précitée ; p. 328

(27a). Aussi écrivait-il « si l’idéalisme juridique a revêtu des formes multiples, il a du moins une ligne générale qui est l’affirmation d’une valeur supérieure au droit positif devant laquelle l’être humain peut toujours en appeler des injustices du droit. Cet idéal, toujours poursuivi, jamais atteint a trouvé son expression la plus   ancienne, la plus poétique aussi parce qu’elle évoque la nature, dans les doctrines du droit naturel… ». Jean Carbonnier. « Introduction au droit », 27^ème édition, refondue. Paris, PUF 2002,p. 95

(28). « Légiférer estune entreprise ; le législateur a aussi besoin d’aménager ses relations publiques…. ». Jean Carbonnier. « sociologie juridique ». précitée,p. 276

(29) « Flexible droit », 10^ème édition précitéep. 169

(30) Ibid, p 180 et 181

(31) F. Dubet, M. Duru-Bellat, A. Vérétout. « Les sociétés et leur école ». Paris, Seuil 2010 p.94

(32) Sur la situation contemporaine et française de la réalité de la souffrance enseignante, il importe de prendre connaissance de l’ouvrage fort instructif de F. Lantheaume et C. Hélou.« La souffrance des enseignants ». Paris, Puf, 2008

(33) Sur le sujet, on prendra connaissance avec intérêt de la riche expérience …..et dont P. Bressoux nous a parlé dans un texte intitulé