Tout laisse à penser que le cadre juridique de l’éolien est devenu à ce point lourd et compliqué que l’on en est réduit à se réjouir de mesures de simplification utiles mais peu nombreuses et encore insuffissante pour donner un second souffle à l'éolien. En réalité, ces mesures de simplification permettent aussi de conserver le reste des mesures de complication de la vie des porteurs de projet. Les développeurs restent donc confrontés aux servitudes radars, à la procédure ICPE, à la règle des 500 mètres, aux exclusions des lois montagne et littoral…
Aux termes de la loi Brottes :
- La procédure de création de ZDE est supprimée
- L’autorisation d’exploiter ICPE doit « tenir compte » des « parties favorables » à l’éolien définies par les schémas régionaux de l’éolien
- La règle des cinq mâts est supprimée
- Une dérogation - assez complexe -à la loi littoral pour l’outre-mer
- Une dérogation à la loi littoral pour le raccordement des sites de production d’énergies marines renouvelables.
La suppression des zones de développement de l’éolien terrestre
L’article 12 bis de la loi Brottes a pour principal objet de supprimer l’article L.314-9 du code de l’énergie. Il s’agit objectivement d’une bonne nouvelle, tant cette procédure était devenue une source de tracas administratif et contentieux inutile.
La suppression du dispositif de la ZDE n’est toutefois pas une suppression « sèche ». Un autre mécanisme, moins contraignant toutefois, lui succède.
En effet, après avoir supprimé l’article L.314-9 du code de l’énergie, le législateur a choisi de modifier la rédaction de l’article L.314-10. Concrètement la suppression de la ZDE est « compensée » par un renforcement du régime ICPE.
A la suite de l’entrée en vigueur de la loi Brottes, la rédaction de l’article L.314-10 du code de l’énergie sera la suivante :
« Le schéma régional éolien prend en compte les zones de développement de l'éolien créées antérieurement à son élaboration.
A défaut de publication du schéma régional éolien mentionné au 3° du I de l’article L. 222-1 du code de l’environnement au 30 juin 2012, le préfet de région est compétent pour élaborer et arrêter le schéma régional selon des modalités déterminées par décret en Conseil d'Etat. »
Aux termes de ces dispositions la planification territoriale de l’obligation d’achat ne disparaît pas. Il appartient désormais au schéma régional éolien, lequel représente un volet du schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie (SRCAE) d’assurer seul cette fonction.
Surtout, il convient de se reporter au dernier alinéa de l’article L.553-1 du code de l’environnement, lequel est désormais ainsi rédigé :
"Les installations terrestres de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent constituant des unités de production telles que définies au 3° de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, et dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres sont soumises à autorisation au titre de l'article L. 511-2, au plus tard un an à compter de la date de publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 précitée. La délivrance de l'autorisation d'exploiter est subordonnée à l'éloignement des installations d'une distance de 500 mètres par rapport aux constructions à usage d'habitation, aux immeubles habités et aux zones destinées à l'habitation définies dans les documents d'urbanisme en vigueur à la date de publication de la même loi. « L’autorisation d’exploiter tient compte des parties du territoire régional favorables au développement de l’énergie éolienne définies par le schéma régional éolien mentionné au 3° du I de l’article L. 222-1, si ce schéma existe. »
De manière assez étrange, l’autorisation d’exploiter ICPE dont l’objet est la prévention des risques et la protection des intérêts visés à l’article L.511-1 du code de l’environnement se voit investie d’une nouvelle fonction : la planification du territoire. Cette confusion est d’autant plus étrange que la construction d’une éolienne demeure soumise à la signature d’un permis de construire qui est un instrument d’aménagement de l’espace plus adapté que l’autorisation ICPE.
En pratique, le Préfet, au moment de statuer sur une demande d’autorisation d’exploiter ICPE devra « tenir compte » « parties du territoire régional favorables au développement de l’énergie éolienne définies par le schéma régional éolien « si ce schéma existe ».
Certes, le législateur n’a pas introduit un régime de stricte conformité de l’autorisation ICPE au schéma régional éolien. Il contraint toutefois l’administration à motiver son choix d’autoriser l’implantation d’une éolienne hors les zones définies au schéma régional éolien.
Dans les faits et au vu de l’expérience passée des chartes éoliennes, il est à craindre que l’administration ne souhaite pas s’écarter desdites « parties favorables ». D’avance, le raisonnement suivant sera souvent réalisé : soit la délimitation de « parties favorables » a un intérêt et il convient donc de s’y tenir, soit cette délimitation n’a pas d’intérêt et il est possible de ne pas en tenir compte. Des débats nourris sont encore à prévoir. Ceux-ci seront d’autant plus délicats que la délimitation des « parties favorables » au sein des schémas régionaux éoliens aura été mal opérée comme cela est déjà malheureusement le cas. Le syndrome de « l’épaisseur du trait » n’est pas à écarter.
Quid des contentieux ZDE en cours ?
La position de l’administration (ou du Juge) est attendue sur la portée qu’il convient de donner à cette mesure de suppression de la ZDE.
Les demandes de contrat d’achat présentées postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Brottes ne devraient plus être soumises à la création préalable d’une ZDE. Une excellente nouvelle qui devrait permettre de purger les contentieux en cours. Les développeurs de parcs éoliens seront sans doute encouragés à présenter de nouvelles demandes de contrat d’achat. Reste le problème de la pérennité des contrats d’achat signés alors qu’une ZDE était exigible mais a été par la suite annulée. Il est probable que l’administration intervienne pour sécuriser ces contrats.
Un carcan réglementaire encore lourd
Les mesures adoptées par l’Assemblée nationale n’ont malheureusement pas pour effet de réformer réellement et en profondeur un cadre juridique qui se caractérise par une inutile complexité. Et il est peu probable que le législateur revienne rapidement sur l’ensemble des contraintes qui continuent de peser sur l’énergie du vent.
En premier lieu, les développeurs de parcs éoliens continuent d’être confrontés à l’obligation d’obtenir l’accord écrit des opérateurs radars (dont Météo-France) avant même de pouvoir de pouvoir déposer une demande d’autorisation d’exploiter ICPE. Or, le défaut d’accord ne peut être contesté en justice comme vient de le juger la juridiction administrative, estimant qu’il ne s’agirait que d’une mesure préparatoire.
En second lieu, la majorité et l’opposition demeurent opposées à la suppression du classement ICPE des éoliennes. Or, ce classement constitue un frein puissant au développement de l’éolien. Conçu pour casser l’image de l’éolien, limiter l’ouverture du marché à la concurrence et encourager la concentration des acteurs du secteur, le classement ICPE (régime d’autorisation) impose l’organisation d’une procédure lourde, longue et couteuse ainsi que l’obtention d’une autorisation susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation. Une source supplémentaire de contentieux.
En troisième lieu, en raison d’une interprétation très stricte de leurs dispositions par le Juge administratif, les dispositions de la loi montagne de 1985 et de la loi littoral de 1986 demeurent opposables aux projets de parcs éoliens.
En quatrième lieu, la filière éolienne demeure confrontée au gel de fait de l’obligation d’achat depuis la transmission à la Cour de justice de l’Union européenne par le Conseil d’Etat d’une question préjudicielle relative à la qualification juridique du mécanisme de l’obligation d’achat au regard de la législation sur les aides d’Etat. Certes, la ministre de l’écologie a déclaré ne pas vouloir attendre le terme de la procédure pour engager une discussion avec la Commission européenne. Toutefois, en pratique, il conviendra d’attendre la décision de la Cour de justice de l’Union européenne puis l’arrêt du Conseil d’Etat.
Enfin, il convient de rester très attentif à l'élaboration en cours des S3ENR. Vous avez été nombreux à me faire part de vos préoccupations sur ce point. J'y reviendrai trés prochainement.
Arnaud Gossement
Avocat associé
Selarl Gossement Avocats