Coup de tonerre le jour même de l'ouverture du débat national sur la transition énergétique : par ordonnance du 29 novembre 2012, le Conseil d'Etat suspend, en référé, "l’exécution de l’arrêté du 26 septembre 2012 relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez en tant que cet arrêté n’a pas fixé à un niveau plus élevé l’augmentation de ces tarifs."
Le nouveau gouvernement n'a pas fait mieux que le précédent : l'arrêté du 26 septembre 2012 relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez est suspendu en référé par le Conseil d'Etat.
L'arrêté tarifaire du 29 septembre 2011 (Gouvernement Fillon) avait déjà été annulé, car trop bas, par le Conseil d'Etat, aux termes d'un arrêt du 10 juillet 2012. Le ministère de l'écologie avait critiqué la décision du gouvernement précédent mais a repris un arrêté tout aussi illégal. Le Gouvernement est d'autant plus fautif qu'il avait été dûment prévenu par la CRE.
L'"agacement" du Juge des référés est perceptible : outre le fait que les décisions de suspension en référé d'une décision administrative sont assez rares, l'Etat a injonction de refier le tarif dans un délai d'un mois et est condamné à verser une somme de 3000 euros à la requérante - l'ANODE - au titre des frais irrépétibles.
Sur le fond, l'ordonnance du Conseil d'Etat précise :
3. Considérant, en premier lieu, que dans son avis du 25 septembre 2012, la Commission de régulation de l’énergie a estimé que l’augmentation de 2% des tarifs fixée par l’arrêté contesté est insuffisante pour couvrir les coûts d’approvisionnement de GDF Suez au 1er octobre 2012, l’application de la formule tarifaire prévue par l’arrêté du 22 décembre 2011 conduisant à une hausse d’environ 6% ; qu’eu égard à cet élément, les moyens présentés par l’ANODE, selon lesquels l’arrêté contesté méconnaît les dispositions du décret du 18 décembre 2009 et est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation, paraissent, en l’état de l’instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté du 26 septembre 2012 ;
4. Considérant, en second lieu, qu’il résulte de l’instruction que les entreprises membres de l’ANODE sont entrées sur le marché de la distribution du gaz à la suite de l’ouverture partielle, puis totale, de ce marché à la concurrence ; qu’alors même qu’il leur est possible d’adopter des stratégies commerciales non exclusivement fondées sur les prix, l’implantation sur le marché de la distribution de gaz aux particuliers, qui, contrairement à ce que soutient le ministre, est loin d’être assurée à ce jour ou à une échéance proche, implique de leur part des remises par rapport aux tarifs du fournisseur historique, GDF Suez, qui occupe une place prépondérante sur ce marché, dès lors notamment que la possibilité donnée aux clients de revenir aux tarifs réglementés fait du prix un critère de choix prépondérant du consommateur ; que certaines de ces entreprises avaient un résultat déficitaire avant l’entrée en vigueur de l’arrêté contesté dont l’exécution devrait avoir pour effet raisonnablement prévisible d’aggraver leur situation ; qu’en effet, eu égard au mode d’approvisionnement en gaz de ces entreprises, qui ne repose pas seulement sur le marché à court terme du gaz naturel mais aussi sur des contrats à moyen ou long terme indexés selon des formules voisines de celles applicables à GDF Suez, l’exécution de l’arrêté contesté est de nature à créer un phénomène de ” ciseau tarifaire ” entre les coûts complets des opérateurs et les tarifs réglementés de GDF Suez, affectant les marges des opérateurs membres de l’ANODE et compromettant leur présence sur le marché de la distribution du gaz ainsi que l’objectif public d’ouverture de ce marché à la concurrence ; que, si le ministre de l’économie et des finances invoque l’intérêt public s’attachant à la protection des consommateurs et au maintien d’un coût raisonnable de l’énergie pour ceux-ci, il appartient aux autorités compétentes de prendre les dispositions susceptibles de satisfaire à ces objectifs, notamment en modifiant les modes de calcul des tarifs réglementés ; qu’ainsi l’arrêté contesté crée une situation d’urgence de nature à justifier sa suspension ;
5. Considérant que les conditions posées par l’article L. 521-1 du code de justice administrative étant remplies, il y a lieu de suspendre l’arrêté du 26 septembre 2012 en tant qu’il n’a pas fixé à un niveau plus élevé l’augmentation des tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez"
Cette ordonnance du Conseil d'Etat vient s'ajouter à liste de plus en plus longue des décisions de justice soulignant l'illégalité des tarifs d'achat, de vente ou d'utilisation des réseaux. C'est en réalité tout le dispositif de tarification de l'électricité qui est ainsi remise en cause, de manière profonde.Pour faire simple, l'Etat ne peut plus jouer sur les tarifs pour donner l'illusion d'une énergie bon marché. Il n'a plus d'autre choix que d'imposer une "vérité des prix".
Un sacré changement de paradigme car l'ordonnance le précise trés clairement, infirmant fermement les allégations du ministre : la méthode actuelle de calcul du tarif est contraire à l'objectif d'ouverture à la concurrence du marché de l'énergie. En matière d'énergie : la politique de l'autruche n'est plus durable.
Arnaud Gossement
Avocat associé
http://www.gossement-avocats.com
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