Grand Eolien : patience et longueur de temps...

Le Conseil d'Etat vient de confirmer l'illégalité d'un permis de construire  délivré pour la construction d'un parc éolien au motif que celui-ci contrevient aux exigences de la loi littoral. Pendant ce temps, l'examen de la proposition de loi Brottes comportant des mesures d'urgence pour l'éolien patiente...

Les mesures d'urgences pourraient attendre.

La proposition de loi relative à la tarification progessive de l'énergie, déposée et défendue par le député François Brottes, s'était enrichie, à l'Assemblée nationale, de plusieurs dispositions destinées à assouplir le cadre juridique afférent à la production d'énergie éolienne. La discussion en séance de ces amendements avait sucité une vive polémique. Par la suite, c'est l'ensemble du texte - mesures sur l'éolien comprises - qui a été rejeté au Sénat le 30 octobre. Le texte est donc revenu à l'Assemblée nationale. Depuis le 221 octobre, il semble n'avoir fait l'objet d'aucun traitement et aucun calendrier d'examen n'est pour l'instant disponible. Toutefois, le 14 novembre, l'AFP nous a indiqué que "Le député François Brottes (PS), auteur du texte sur le bonus-malus énergétique qui connaît moult péripéties parlementaires, a demandé mercredi au gouvernement de saisir le Conseil d'Etat sur l'inclusion de résidences secondaires dans le dispositif."

Il faut donc désormais attendre le retour du Conseil d'Etat avant toute reprise de la discussion de la proposition de loi à l'Assemblée nationale. Il devient assez peu probable que les "mesures d'urgence" que comporte ce texte soient mises en oeuvre avant la fin de l'année.

Pendant ce temps également, les professionnels de l'éolien restent dans l'attente de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne, saisie par le Conseil d'Etat d'une question portant sur la légalité de l'arrêté tarifaire de 2008. Il semble en effet que le Gouvernement ne souhaite pas anticiper la décision de la Cour pour engager la rédaction d'un nouvel arrêté tarifaire.

En toute hypothèse, rappelons que les mesures d'urgence de la proposition de loi Brottes ne suffiront sans doute à réformer complètement le cadre juridique de l'éolien.

Eolien et loi littoral

Autre information importante : le Conseil d'Etat; par arrêt du 14 novembre 2012 vient de confirmer l'arrêt du 28 janvier 2011 par lequel la Cour administrative d'appel de Nantes avait annulé le permis de construire d'un parc éolien au motif de sa contrariété avec la loi littoral.

En premier lieu, la Haute juridiction administrative précise, sans surprise, que la loi littoral est bien opposable aux permis de construire éoliens et, qu'au cas présent, les éoliennes contestées "ne se situaient pas en continuité d'une agglomération ou d'un village existant" :

"8. Considérant qu'il résulte de ces dispositions [du code de l'urbanisme relatives au littoral] que le législateur a entendu interdire toute construction isolée dans les communes littorales et a limitativement énuméré les dérogations à cette règle ; qu'en estimant que la construction d'éoliennes devait être regardée comme une extension de l'urbanisation au sens du I de l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme et en jugeant, après avoir relevé, au terme d'une appréciation souveraine des faits, que les éoliennes dont l'implantation a été autorisée par le permis de construire contesté ne se situaient pas en continuité d'une agglomération ou d'un village existant, et que le préfet du Finistère avait méconnu ces dispositions en accordant ce permis de construire, la cour administrative d'appel de Nantes n'a pas commis d'erreur de droit ;"

En second lieu, le Conseil d'Etat a jugé que les éoliennes ne pouvaient bénéficier de l'exception à ce principe d'interdiction de construction en zone littorale, s'agissant des "constructions ou installations nécessaires à des services publics ou à des activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau" et implantées dans la bande littorale des 100 mètres : 

"9. Considérant, enfin, que les dispositions du III de l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme, aux termes desquelles il peut être dérogé à l'interdiction des constructions ou installations en dehors des espaces urbanisés pour les constructions ou installations nécessaires à des services publics ou à des activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau, ne sont applicables que dans la bande littorale de 100 mètres à compter de la limite haute du rivage ; que, par suite, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en écartant implicitement mais nécessairement comme inopérant le moyen tiré de ce que la construction des éoliennes autorisée par le permis litigieux, dont il ressort des pièces soumises aux juges du fond qu'elle est prévue en dehors de la bande littorale de 100 mètres, devait bénéficier de la dérogation prévue par le deuxième alinéa du III de l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme ;"

Au cas présent, les éoliennes étaient situées en dehors de la bande littorale des 100 mètres. Le moyen des auteurs du pourvoi était donc inopérant. Toutefois, il ne saurait être déduit de cet arrêt du Conseil d'Etat une quelconque porte ouverte à l'implantation d'éoliennes dans la bande littorale des 100 mètres.

Il suffit pour s'en convaincre de relire les dispositions du III de l'article L.146-4 du code de l'urbanisme :

"III-En dehors des espaces urbanisés, les constructions ou installations sont interdites sur une bande littorale de cent mètres à compter de la limite haute du rivage ou des plus hautes eaux pour les plans d'eau intérieurs désignés à l'article 2 de la loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 précitée.
Cette interdiction ne s'applique pas aux constructions ou installations nécessaires à des services publics ou à des activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau, et notamment aux ouvrages de raccordement aux réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité des installations marines utilisant les énergies renouvelables. Leur réalisation est toutefois soumise à enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du code de l'environnement. Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions de réalisation des ouvrages nécessaires au raccordement aux réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité des installations marines utilisant les énergies renouvelables. Les techniques utilisées pour la réalisation de ces raccordements sont souterraines et toujours celles de moindre impact environnemental.
Le plan local d'urbanisme peut porter la largeur de la bande littorale visée au premier alinéa du présent paragraphe à plus de cent mètres, lorsque des motifs liés à la sensibilité des milieux ou à l'érosion des côtes le justifient".

C'est bien parce que ces dispositions créaient un risque d'interdiction d'implantation,  non seulement d'éoliennes mais aussi des ouvrages de raccordement des parcs éoliens off shore que le législateur est intervenu (article 167 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement). Cela n'aurait pas été nécessaire si les éoliennes et leurs accessoires avaient pu bénéficier de la dérogation prévue à l'article L.146-4 III du code de l'urbanisme. En rélité, cette dérogation ne vaut que pour les activités "exigeant la proximité immédiate de l'eau", acception entendue de manière restrictive par la jurisprudence administrative.

Cet arrêt du Conseil d'Etat ne constitue pas une surprise dés lors qu'il avait déjà jugé (arrêt du 16 juin 2010) opposables aux permis de construire éoliens les dispositions de la loi montagne de 1985 dont la structure est très proche de celle de la loi de la loi littoral de 1986.

Seule une intervention du législateur permettra de concilier l'objectif de développement de l'éolien terrestre avec le respect des zones littoral et montagne.