Quelles conditions d’agrément pour la vente en ligne

Renforcer l’encadrement Juridique de l’utilisation d’internet au sein de votre réseau de distribution sélective

Le 18 septembre 2012, l’Autorité de la Concurrence a constaté le développement des critères de qualité destinés à encadrer la vente en ligne au sein des réseaux de distribution.

La vente en ligne contraint en effet les responsables de réseau à revoir leur politique commerciale pour assurer la défense de leur image de marque tout en s’adaptant aux spécificités du cyberespace.

Partie intégrante des conditions d’agréments à la vente en ligne, les critères de qualité imposés par le fournisseur à ses distributeurs constituent ainsi la pierre angulaire d’un développement harmonisé du réseau sur internet. Ce développement harmonisé suppose toutefois la mise en place de conditions d’agréments respectant les dispositions strictes imposées par le droit de la concurrence.

L’occasion de quelques précisions :

1. L’exigence d’un ou plusieurs points de vente physique

Pour certains fournisseurs, la vente des produits dans un magasin physique est un gage de sérieux au regard de l’expertise nécessaire à une telle vente et des conseils devant y être associés (par ex. produits de parapharmacie).

Cette condition peut également être justifiée par la possibilité offerte aux clients de tester en magasin les produits, échanger directement avec un vendeur, évaluer les caractéristiques techniques etc.

Dans certains cas, il est possible d’imposer au distributeur de justifier d’un agrément d’un point de vente physique depuis plusieurs mois ou années avant de l’autoriser à commercialiser les produits en ligne. Cette exigence complémentaire peut être notamment imposée afin de s’assurer que le distributeur ait acquis une expérience suffisante ou justifie d’un chiffre d’affaires minimum pour accéder à la vente en ligne (Cf. Lignes Directrices 2010/C 130/01 point 52 c).

Dans tous les cas cette exigence de point de vente physique doit être proportionnée et justifiée au regard des spécificités des produits concernées, de la défense de l’image de marque ou des consommateurs finaux. Cela implique donc une étude préalable de la situation.

C’est ce que rappelle notamment la Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 16 octobre 2007 rendue sur recours contre la décision de l’Autorité de la Concurrence n°06-D24 du 24 juillet 2006 : le fabricant « est fondé à exiger, pour maintenir une certaine image de qualité notamment par un service après vente efficace, et assurer la mise en valeur de ses produits, que la vente sur Internet n’intervienne, dans l’intérêt même des consommateurs, qu’en complément d’un point de vente physique. »

2. Et les pureplayers ?

En vertu de la jurisprudence nationale et communautaire et plus particulièrement des lignes directrices de la Commission européenne du 19 mai 2010 sur les restrictions verticales, le distributeur qui ne dispose pas de point de vente physique (PurePlayer) doit être traité à égal du distributeur physique, son canal de vente ne devant pas être un critère de discrimination indirecte.

Ainsi, la sélection des PurePlayers doit se faire sur les mêmes critères que celle des distributeurs physiques, critères devant être définis contractuellement (Cf. Jurisprudence Volkswagen c. Europe Garage de la Cour d’appel de Paris du 16 juin 2010, tout refus d’agrément ne peut reposer que sur « des critères déterminés »).

Cependant, une fois admis au sein du réseau et pour rétablir un éventuel déséquilibre entre les obligations imposées aux distributeurs physiques et aux PurePlayers, le fabricant peut prévoir certaines obligations particulières si celles-ci sont objectivement justifiées.

A ce titre, la jurisprudence et les textes ont pu donner quelques exemples de différenciations admises :

• Réserver le lancement de nouveaux produits aux boutiques physiques (Point 56 des lignes directrices du 19 mai 2010 et arrêt de la Cour d’appel de Paris, 18 avril 2008, PMC distribution contre Sté Pacific création)
• Imposer le paiement pour le PurePlayer d’une redevance fixe forfaitaire pour soutenir la vente hors ligne (Point 52 des lignes directrices du 19 mai 2010)
• Imposer des délais de livraison au « PurePlayer » distributeur pour autant que ces délais soient réalistes.
• Empêcher ses distributeurs de vendre ses produits via des plates-formes (type E-bay) si celles-ci ne permettent pas d’identifier clairement les opérateurs.

3. Mise en place d’espace dédié / délais de réponse aux demandes de conseil / limitation des produits vendus

Le §54 des Lignes Directrices 2010/C 130/01, indiquent clairement que « le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet aux fins de la vente de ses produits ». La Commission Européenne subordonne toutefois l’édiction de telles règles encadrant la vente sur internet à la recherche de contraintes équivalentes (et non identiques) à celles édictées pour les boutiques physiques (Cf. §56).

Les normes de qualité destinées à encadrer la vente en ligne validées par l’Autorité au regard des produits et du secteur concerné sont nombreuses.

• Mise en place d’espace ou de pages dédiées,
• Respect d’une Charte Graphique Spécifique (Cf. Cons. Conc n°07-D-07 §100 et s.)
• Mise en place d’une hotline avec délai de réponse imposé à condition que ceux-ci ne soient pas trop brefs (Cf. Cons. Conc n°07-D-07 §107 et s.)
• Limitation du nombre des produits vendus au consommateur afin de limiter les risques de commercialisation hors réseau (Cf. Lignes Directrice §56).

Attention, ces « validations » par l’Autorité de la concurrence ne sauraient être entendues dans un sens global et généralisé. Pour chacune de ces restrictions, le fabriquant doit justifier de leur caractère légitime au regard de la spécificité de son réseau, de ses produits ou encore de son image de marque.

4. Quid du référencement sur les places de marché ?

Certains fabricants ne souhaitent pas être référencer sur des places de marché (ou MarketPlace). Il apparaît dès lors légitime qu’ils imposent aux distributeurs de leur réseau d’appliquer la même politique.

L’Autorité de la concurrence a également validé cette restriction en précisant que le fournisseur pouvait valablement refuser d’agréer une MarketPlace car celle-ci n’apportaient pas « de garanties suffisantes concernant la qualité et l’identité des vendeurs, ce qui pouvait faciliter des reventes illicites hors réseau ou la vente de produits contrefaits et nuire ainsi à l’image du réseau » (Cf. Autorité Conc, Avis n°12-A-20 du 18/09/2012, § 354)

Une fois encore, cette restriction n’est pas validée comme une règle absolue, l’Autorité se laissant ici une porte ouverte pour faciliter l’agrément des MarketPlaces remplissant les critères qualitatifs imposés par la défense de l’image d’une marque.

5. L’utilisation de la marque comme mot clé dans les régies publicitaires type google adwords

L’Autorité de la concurrence considère comme disproportionné, toute clause contractuelle interdisant aux distributeurs agréés d’utiliser la dénomination sociale ou la marque du fabricant comme mot-clé dans les moteurs de recherches dits naturels (Cf. Cons. Conc n°07-D-07 §124 et s.).

Il semble qu’une position similaire soit à attendre s’agissant du référencement payant. Dans son avis du 18 septembre l’Autorité de la Concurrence relève en effet qu’une telle interdiction serait « problématique » au regard de la concurrence sur internet.

Pour l’Autorité l’interdiction permettrait l’accroissement de la visibilité des distributeurs non agréés qui pourrait acheter lesdits mots clés.

Soufflant le chaud et le froid, l’avis précité laisse peut-être une porte ouverte pour les fournisseurs soucieux de protéger leurs campagnes publicitaires et promotionnelles : substituer à l’interdiction un contrôle préalable de l’utilisation par le distributeur de la marque en tant que mot-clé aux fins de référencement payant (communication par le distributeur de la liste des mots clés relatifs à la marque et aux produits de la marque achetés)

6. L’obligation de remontée d’informations sur les ventes

La tête du réseau entend disposer d’une visibilité accrue sur les ventes de ses produits. Ainsi est-il envisageable pour le fabricant d’inviter ses distributeurs à lui communiquer régulièrement un état des ventes incluant le volume de commande, le chiffre d’affaires généré etc.

L’Autorité de la Concurrence adresse dans son avis un avertissement clair : ces obligations d’information ne doivent pas constituer un outil de contrôle du développement de l’activité Internet / et ou des prix pratiqués sur internet par les distributeurs aux fins notamment de s’opposer à une baisse des prix. De telles remontées d’informations seraient également anticoncurrentielles si le fabricant vendait lui-même ses produits en boutique physique ou sur internet. En effet, la remontée d’information reviendrait ici à se voir communiquer des éléments stratégiques essentiels.

Encadrer la vente en ligne dans un réseau de distribution sélective impose aux fabricants de respecter de nombreuses contraintes afin de ne pas violer les règles de la concurrence et prêter le flanc à des recours en indemnisation de la part des distributeurs.

Sécuriser juridiquement un réseau de distribution sélective ouvert sur le cyberespace supposera donc de rédiger des critères d’agréments avec prudence sur la base d’une étude approfondie des spécificités des produits concernés.