Dans un monde où de nombreux consommateurs exigent des aliments sans OGM, les forces du marché vont permettre aux consommateurs de savoir qu'un aliment est sans OGM, que cette information soit légalement requise ou non.
Par Jonathan H Adler, depuis les États-Unis.
Maïs OGM
Quand les Californiens iront voter en novembre, ils auront notamment à trancher sur le California Right to Know Genetically Engineered Food Act, un projet de loi qui rendrait obligatoire un étiquetage spécifique pour les organismes génétiquement modifiés (OGM). Ce pas vers un étiquetage obligatoire n'est que le dernier développement de la controverse actuelle sur la sécurité des aliments génétiquement modifiés.
Les partisans des OGM affirment que la modification génétique des végétaux et animaux destinés à une consommation humaine ne présente pas de grande différence avec la reproduction sélective menée par les agriculteurs depuis des millénaires, qui a entraîné l'accumulation de changements génétiques au fil du temps. Mais les méthodes utilisées pour créer les OGM d'aujourd'hui permettent des changements plus rapides et plus significatifs. Les OGM modernes sont souvent créés en utilisant la technique de l'ADN recombiné, au travers de laquelle les gènes sont directement modifiés, le plus souvent par l'insertion de fragments en provenance d'autres organismes. Cette approche est bien plus précise que la reproduction sélective en permettant la propagation d'une caractéristique au sein d'une population sans recourir à plusieurs générations de sélection. Elle permet aussi l'ajout direct à un organisme de caractéristiques inexistantes à l'état naturel au sein de l'espèce.
Ses détracteurs évoquent une potentielle perte de biodiversité et la crainte que l'usage répandu de la technique de l'ADN recombiné représente une expérience de grande ampleur, jamais testée, et dont l'innocuité pour la santé humaine et l'environnement est encore à démontrer. On recense quelques cas connus de conséquences négatives indésirables à l'utilisation d'OGM. Par exemple, l'utilisation de plantes génétiquement modifiées résistant au puissant herbicide Roundup pourrait avoir accéléré l'émergence de mauvaises herbes elles aussi résistantes se répandant dans la nature, résultant dans certains cas en une sorte de guerre d'usure où les agriculteurs doivent recourir à des herbicides supplémentaires ou en revenir à arracher les mauvaises herbes à la main. Même s'il n'y a aucune preuve que ces OGM ou d'autres aient eu un impact négatif sur la santé ou la sécurité humaine - les National Academies ayant à plusieurs reprises affirmé que les modifications génétiques n'étaient en l'état actuel des connaissances pas plus dangereuses pour la santé humaine que les méthodes plus traditionnelles de croisement des végétaux - certains critiques soutiennent que les aliments génétiquement modifiés devraient être considérés impropres à la consommation sauf preuve du contraire, et d'autres, craignant que les OGM soient lâchés dans la nature et endommagent les écosystèmes, pensent que leur culture ne devrait purement et simplement pas être autorisée.
Mais les partisans des OGM soulignent leurs avantages dans la lutte contre la malnutrition et les maladies en résultant. Le "riz doré", par exemple, est un produit génétiquement modifié pour contenir une forte concentration de béta-carotène qui pourrait, si son usage venait à se répandre, empêcher chaque année l'apparition des centaines de milliers de cas de cécité et des millions de mort dans les pays en développement qui résultent de régimes alimentaires carencés en vitamine A. Plus généralement, les modifications génétiques permettent aux plantes de donner de meilleurs rendements et d'être plus résistantes aux parasites et à la sécheresse, ce qui signifie qu'elles sont à même de fournir une production plus abondante en utilisant moins de terres, d'eau et de pesticides, une bénédiction aussi bien pour l'homme que pour l'environnement. Ils mettent également l'accent sur l'absence, à ce jour, de preuves d'impacts négatifs sur la santé que pourraient avoir la production ou la consommation d'OGM et soutiennent que leurs immenses avantages avérés surpassent les risques potentiels.
Ce que la loi impose désormais
Même si les OGM ont été longtemps controversés en Europe, le débat a eu un écho moindre aux États-Unis. Néanmoins, on a assisté récemment à un certain nombre de campagnes visant à limiter le recours aux OGM aux États-Unis, non seulement en Californie, mais aussi au Congrès : cette année, les sénateurs Bernard Sanders (Vermont) et Barbara Boxer (Californie) y ont proposé un amendement au Farm Bill visant à permettre aux États d'introduire un étiquetage obligatoire des OGM (la proposition d'amendement n'a pas abouti). Le retour sur le devant de la scène des préoccupations liées à l'étiquetage des OGM pourrait être en partie dû à la probable approbation par la Food and Drug Administration (FDA) de la demande formulée par une entreprise de mettre sur le marché du poisson génétiquement modifié destiné à une consommation humaine. Cette décision marquerait la première autorisation de mise sur le marché par l'Agence d'un animal OGM (tous les OGM autorisés jusqu'à présent étaient des végétaux).
Cela fait un certain temps que l'entreprise AquaBounty Technologies, basée dans le Massachussets, cherche à obtenir cette autorisation de mise sur le marché pour son saumon AquAdvantage : les poissons ont été développés en 1989 quand des scientifiques ont modifié génétiquement des saumons Atlantique pour qu'ils sécrètent plus d'hormone de croissance, leur permettant d'atteindre la taille désirée beaucoup plus rapidement que les poissons ordinaires ; l'entreprise a demandé l'autorisation de mise sur le marché pour la première fois en 1995. L'Agence semble prête à autoriser la mise sur le marché du poisson, l'examen des données disponibles n'ayant relevé "aucune différence significative" entre la viande du saumon AquAdvantage et celle du saumon Atlantique naturel. Dans la mesure où les poissons génétiquement modifiés sont identiques, d'un point de vue nutritionnel, à leurs homologues naturels, la FDA a conclu qu'ils étaient tout aussi propres à la consommation que les poissons non modifiés.
Certains affirment que si la FDA approuve la mise en vente du saumon AquAdvantage, elle devrait imposer l'étiquetage en magasins du poisson comme aliment OGM. Mais même si les environnementalistes et certains membres du Congrès ont invoqué le "droit de savoir" des consommateurs de la façon dont leurs aliments ont été produits, les politiques de la FDA en la matière imposent uniquement que l'étiquetage décrive précisément les caractéristiques et informations nutritionnelles de l'aliment lui-même, pas la façon dont il a été produit ou transformé. Et les données indiquent que les modifications génétiques du saumon génétiquement modifié n'ont pas une incidence plus significative sur la santé, la diététique et la sécurité du consommateur que sa taille ou son élevage d'origine par exemple. A moins que la FDA ne découvre une différence quelconque dans la viande des poissons OGM, elle n'a en fait aucune raison d'exiger un étiquetage spécifique.
La FDA, comme d'autres agences fédérales, exige évidemment que les producteurs et transformateurs de nourriture fournissent certaines informations sur leurs produits relatives à la santé ou simplement à la diététique et à la nutrition : depuis le Food Allergen Labeling and Consumer Protection Act de 2004, les principaux allergènes doivent figurer sur l'étiquette pour assurer la sécurité des personnes atteintes d'allergies graves ; depuis le Nutrition Labeling and Education Act de 1990, la FDA impose la présence sur l'étiquette d'informations précises sur les valeurs nutritionnelles des produits alimentaires, permettant aux consommateurs de faire des choix éclairés en matière de régime alimentaire. D'autres exigences d'étiquetage, comme le Fair Packaging and Labeling Act de 1966, assurent que la quantité de produit dans l'emballage soit clairement explicitée. Toutes ces lois obligent les producteurs à informer les consommateurs sur le contenu de leurs produits. Mais la FDA n'a trouvé aucune différence dans le contenu du saumon AquAdvantage et d'autres OGM ayant obtenu une autorisation de mise sur le marché, leur différence avec les leurs équivalents naturels tenant uniquement au mode de production.
Les limites de l'étiquetage
A l'heure actuelle, non seulement la FDA n'a aucun fondement légal lui permettant d'exiger l'étiquetage des OGM en l'absence d'une différence de composition des aliments, mais donner à la FDA cette autorité pourrait également aller à l'encontre de la constitution. Les étiquettes et emballages relèvent du discours commercial, protégé par le Premier Amendement (dans une moindre mesure par rapport aux opinions politiques ou religieuses). Selon les critères établis par la Cour Suprême dans un jugement précédent (la Central Hudson decision de 1980), si un discours commercial est conforme à la loi et n'induit pas à dessein le consommateur en erreur, le gouvernement doit démontrer l'intérêt d'une régulation avant que celle-ci ne puisse avoir lieu. En outre, les exigences alors formulées doivent servir cet intérêt et ne peuvent aller au-delà. Mais il n'y a aucune intention d'induire le consommateur en erreur dans le fait de ne pas faire figurer sur l'emballage toutes les informations que les consommateurs pourraient juger pertinentes. Si les agences gouvernementales comme la FDA ne trouvent aucune différence significative entre la composition des aliments OGM et celle des autres aliments, alors le seul intérêt de révéler l'origine génétiquement modifiée des aliments serait un "droit de savoir" des consommateurs. Mais ce "droit de savoir" ne suffit pas à justifier de réglementer le discours commercial des producteurs de denrées alimentaires.
Les limites des exigences d'étiquetage, notamment celles d'informer sur l'utilisation de biotechnologies dans le procédé de production, ont été légalement tranchées par le passé. En 1994, l’État du Vermont a promulgué une loi obligeant les producteurs de lait utilisant le rBST, une molécule de synthèse de l'hormone naturelle permettant de réguler la production de lait des vaches laitières, à faire figurer cette information sur l'emballage. (La technique de l'ADN recombiné est utilisée pour produire l'hormone de synthèse, mais contrairement à son usage dans les OGM, elle ne modifie pas l'ADN des vaches.) Les producteurs de lait utilisant le rBST ont remis en question les exigences d'étiquetage du Vermont en 1994, faisant remarquer que la FDA avait approuvé l'utilisation du rBST en 1993. Cette approbation se fondait sur le fait que l'hormone modifie le comportement des vaches mais pas la composition du lait et ne pose aucun problème de santé ou de sécurité pour l'homme. En appliquant la même analyse que dans le cas Central Hudson, la Cour d'Appel Fédérale de deuxième instance a estimé que le Vermont n'avait aucune raison d'imposer aux producteurs laitiers de mentionner l'usage du rBST. Le Vermont n'avait fourni aucune preuve de risques posés par les vaches traitées au rBST pour la santé publique, et il n'a jamais prétendu que l'adoption de normes d'étiquetage était motivé par des considérations de santé ou de sécurité. En réalité, le Vermont avait adopté cette norme du fait d'un "fort intérêt du consommateur de du 'droit de savoir' du public". Mais la Cour a jugé ces arguments insuffisants et la réglementation sur l'étiquetage a été annulée.
L'éventail des caractéristiques susceptibles d'intéresser les consommateurs dans un produit ou son mode de fabrication est virtuellement infini. La Cour d'Appel a souligné que si le seul intérêt des consommateurs était une condition suffisante pour autoriser les obligations d'étiquetage, "il n'y aurait aucune limite à la quantité et la nature des informations que les États pourraient exiger des producteurs sur leurs méthodes de production." Par ailleurs, une norme fondée sur l'intérêt du consommateur donnerait aux gouvernements le pouvoir forcer les producteurs à stigmatiser leurs propres produits, et la Cour d'Appel a rapporté n'avoir trouvé aucun cas dans lequel un tribunal aurait défendu une réglementation "imposant au fabricant d'un produit d'émettre ce qui s'apparenterait à une mise en garde contre une méthode de production sans impact sensible sur le produit final."
Alors que le gouvernement ne devrait pas et ne peux pas imposer sur les étiquettes l'utilisation de biotechnologies dans la production de denrées alimentaires tant que la composition des aliments n'est pas affectée, les entreprises doivent avoir le droit de mettre volontairement en avant l'utilisation ou non de ces techniques dans la fabrication de leurs produits, par opposition à l'interdiction de telles étiquettes qu'on a déjà tenté d'imposer. En réponse aux inquiétudes des consommateurs, certains producteurs laitiers ont cherché à labelliser leur lait comme étant "sans rBST". Les producteurs de lait utilisant le rBST se sont opposés à cette labellisation, soutenant qu'ils induisent en erreur en sous-entendant qu'il y aurait un problème avec leur lait, même si la FDA n'a trouvé aucune différence au moment où elle a autorisé l'utilisation du rBST. En réponse à des pressions de l'industrie laitière, certains États ont cherché à limiter la marge de manœuvre des producteurs de lait bio n'utilisant pas le rBST pour qu'ils ne puissent pas faire figurer cette information sur leurs emballages. L’État de l'Ohio, par exemple, a adopté en 2008 une réglementation interdisant aux producteurs de mentionner "sans rBST" sur les briques de lait.
Les producteurs bio ont, avec succès, porté la réglementation de l'Ohio devant les tribunaux fédéraux. Dans le jugement International Dairy Foods Association v. Boggs, en 2010, les Cours d'Appels du sixième circuit des États-Unis ont souligné que les données les plus récentes relevaient en fait des différences de composition dans le lait des vaches selon qu'on utilisait ou non le rBST, même si rien ne prouvait que ces différences avaient une incidence sur la santé humaine. Que le lait des vaches non traitées au rBST soit plus sain ou non, la Cour a jugé que la différence de composition était assez importante pour rejeter la catégorisation d'un label "sans rBST" comme fallacieux. La Cour a cependant reconnu à l'Etat de l'Ohio le droit d'imposer une notice explicative à côté de la mention "sans rBST". Ce label pourrait en effet laisser à penser que le lait de vaches traitées au rBST contiendrait du rBST, ce qui n'a jamais été établi (les méthodes actuelles de test ne permettent pas de déterminer les différences entre hormones synthétiques et hormones naturelles dans le lait).
La décision Ohio 2010 réaffirme la conclusion tirée du Central Hudson selon laquelle les emballages et étiquettes commerciales relèvent du Premier Amendement, et le contrôle que peut exercer l’État sur le contenu des informations qu'ils contiennent est limité. Les consommateurs peuvent préférer le lait de vaches auxquelles on a administré du rBST ou non, et les producteurs devraient avoir le loisir d'utiliser l'étiquette comme un moyen de présenter les produits sous un angle attrayant pour des consommateurs qui ont leurs propres préférences. Mais sous réserve d'un impact avéré sur la santé et la sécurité humaine, les différences de mode de production doivent être considérées par le gouvernement comme relevant simplement des préférences des consommateurs. Informer sur ces différences doit être permis mais pas obligatoire en l'absence de justifications plus probantes. Le rôle du gouvernement est d'assurer la véracité et l'exactitude des informations présentées, pas d'imposer la divulgation de certaines informations sur le mode de production jugées importantes par seulement une partie des consommateurs et sans impact sur la santé ou la sécurité du consommateur.
Une approche libérale
Que certains consommateurs veuillent savoir comment un produit a été fabriqué ne justifie pas en soi un étiquetage obligatoire. Comme vu précédemment, les consommateurs pourraient souhaiter savoir toutes sortes de choses sur le mode de production ou l'origine des produits, mais c'est typiquement le genre d'informations que nous laissons le soin au marché de fournir. De nombreux juifs préfèrent les aliments casher, comme de nombreux musulmans préfèrent les aliments halal. En réponse à cette demande, de nombreux producteurs de denrées alimentaires les soumettent à évaluation par un conseil rabbinique pour qu'il soit certifié casher et deviennent éligibles pour une labellisation volontaire. Même si la demande d'aliments casher représente une petite partie du marché, nombre de grandes entreprises s'inscrivent dans cette démarche. Certains consommateurs sont sensibles au fait que leurs vêtements aient été produits par des travailleurs syndiqués ou par des travailleurs pauvres et exploités dans des pays en développement. Certains veulent savoir si leur nourriture est produite sans cruauté envers les animaux. D'autres peuvent s'inquiéter du soutien apporté par les dirigeants d'une entreprise à certains politiciens ou projets politiques ; les directeurs exécutifs de Whole Foods et Chick-fil-A l'oint découvert à leurs dépens ces dernières années. Les consommateurs jugent souvent important de connaître la nature des produits qu'ils achètent, leur mode de production et même de savoir qui les a produits.
Mais tant qu'il n'y a aucune différence dans le produit lui-même qui pourrait avoir un impact négatif sur un consommateur mal informé, et aucune fraude ou mensonge dans son étiquetage, rien ne justifie une intervention étatique pour l'étiquetage. Le progrès technologique permet de produire les produits existants moins cher et plus efficacement et de créer des produits nouveaux et meilleurs ; c'est indéniable dans le cas des produits alimentaires. Il serait contraire aux politiques actuelles, peu pratique, déraisonnable et potentiellement anticonstitutionnel de commencer à présumer coupables jusqu'à preuve de leur innocence les nouveaux produits et procédés de production. Au même titre que les nouvelles technologies utilisées dans la production de denrées alimentaires, il n'est évidemment pas à écarter que les modifications génétiques aient un impact négatif sur la santé et la sécurité humaines. Mais les données indiquent jusqu'à aujourd'hui que ce ne sera pas le cas ; à moins que et jusqu'à ce que la nocivité de certains produits ne soit avérée, le gouvernement n'a aucune raison d'imposer un étiquetage spécifique des aliments OGM.
Les consommateurs seront sûrement à même d'obtenir cette information quoi qu'il advienne. Dans un marché concurrentiel, les producteurs ont toutes les raisons de différencier leurs produits pour correspondre aux préférences des consommateurs. Si certains consommateurs sont sensibles au fait que leur saumon, leur maïs ou n'importe quel aliment aient été génétiquement modifié en utilisant les techniques de l'ADN recombiné – et il paraît évident que certains le sont – alors les producteurs sont grandement incités à présenter leurs produits comme "naturels" ou "non OGM" comme certains le font déjà. Les vendeurs de saumon sauvages ne manquent pas de vanter les vertus de leurs produits, comme les autres producteurs d'aliments bio. Alors que les producteurs de denrées alimentaires "traditionnelles" ne se sont pas vu imposer de présenter leurs produits comme tels, l'étiquetage et la labellisation des produits bio se sont développé pour répondre à la demande des consommateurs pour des aliments naturels. Le gouvernement régule l'exactitude des arguments relatifs aux produits alimentaires, mais ne requiert d'aucun producteur qu'il ne présente ses produits comme bio ou non bio.
Dans un monde où de nombreux consommateurs exigent des aliments sans OGM, les forces du marché vont permettre aux consommateurs de savoir qu'un aliment est sans OGM, que cette information soit légalement requise ou non. Aussi longtemps que ne pas divulguer ces caractéristiques ne soit pas notoirement nuisible au consommateur mal informé, le gouvernement devrait s'abstenir d'intervenir.
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Article paru initialement dans The New Atlantis, traduction Baptiste Créteur/Contrepoints.
(*) Jonathan H Adler est Professeur de Droit et Directeur du Centre du Droit et de la Régulation des Affaires à la Case Western Reserve University School of Law et Senior Fellow au Property and Environment Research Center.