Droit de la concurrence et liberté d'entreprendre

Lorsque deux entreprises décident de fusionner, ou qu'une décide du rachat d'une autre, le droit de la concurrence, français et européen, soumet cette opération à un lourd contrôle concurrentiel. La liberté des entreprises à disposer librement de leurs capitaux semble, à ce titre, souffrir d'une lourde exception. Une récente affaire illustre les enjeux d'une telle politique concurrentielle.

Par Thibault Schrepel.

Quels enjeux pour le contrôle des concentrations ?

"Il est inutile de prouver que chaque particulier est le seul juge de l'emploi le plus avantageux de sa tête et ses bras"[¹] (Anne Robert Jacques Turgot, avocat inlassable de la concurrence, mort en 1781).

Les concentrations d'entreprises permettent la création d'acteurs de poids, capables de concurrencer d'autres opérateurs. Les plus petites opérations de concentration ne sont pas notifiables aux autorités de concurrence en ce qu'elles n'atteignent pas les seuils fixés par l'article L.430-2 du Code de commerce.

D'autres opérations, plus importantes, doivent être notifiées quand les seuils français ou européen sont atteints[²]. Les autorités régulatrices veillent à ce qu'un état de concurrence suffisant soit préservé une fois l'opération de concentration effectuée. C'est dans cette optique qu'elles conviennent, avec les parties, d'engagements à mettre en œuvre. Or, les entreprises sont les seules capables d'assurer le respect de leurs propres intérêts. Les autorités de concurrence ne doivent agir en tant que régulateur lorsque seule la liberté fondamentale de libre concurrence menace d'être atteinte. Sans ce, le marché doit demeurer libre d'exercer sa concurrence.

La négociation de ces engagements, phase clé de toute opération de concentration, est aussi la plus délicate. C'est Joseph Farrell qui le premier, en 2003, a souligné les difficultés inhérentes à cette négociation entre parties et l'autorité de concurrence[³]. Bien que 9 opérations sur 10 soient autorisées sans aucune prise d'engagement(s)[⁴], les 10 % restants concernent en réalité les transactions les plus importantes.

Illustration avec la récente QPC de Canal Plus

Une question prioritaire de constitutionnalité a été récemment déposée par les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal[⁵], soulevant deux contradictions entre les dispositions du Code de commerce relatives au contrôle des concentrations et les principes de valeur constitutionnelle. Est d'une part (i) dénoncée la double qualité de l'Autorité de la concurrence française, partie et arbitre à la procédure de négociation des engagements. (ii) D'autre part, les requérantes soulèvent l'incompatibilité existant entre la possibilité pour l'Autorité de la concurrence de retirer une décision d'autorisation de concentration et la liberté d'entreprendre.

Cette objection, si elle était positivement reçue, impliquerait une refonte totale du Code de commerce, et sans préjuger des chances de succès, notons que la contradiction entre la procédure d'engagements et la liberté d'entreprendre existe de fait. Le contrôle ex ante que réalisent les autorités de concurrence à l'occasion des notifications est un frein à la liberté des entreprises de disposer librement de leurs capitaux. Ce contrôle est incontestablement nécessaire lorsque le marché présente d'importantes barrières à l'entrée, la concentration étant alors un risque de cloisonner définitivement ce dernier.

En revanche, lorsque tel n'est pas le cas, une surveillance des agissements de la nouvelle entité créée, alors postérieure à l'opération de concentration, devrait être plus largement privilégiée en ce qu'elle serait bien plus respectueuse de ces libertés fondamentales. Existent des règles qui encadrent les pratiques des entreprises sur les marchés, et si leur efficacité est jugée trop peu satisfaisante pour se contenter de ce contrôle a posteriori,  il convient de les réviser. Seule cette démarche permettra d'assurer le respect des libertés fondamentales des personnes morales.

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Article paru initialement sur le Cercle les Echos.

1. Lettre de Anne Robert Jacques Turgot écrite le 22 juillet 1759, "Éloge de Vincent de Gournay", texte établi par Eugène Daire, Guillaumin, en 1844, page 262. ↩
2. Voir l'article L.430-2 du Code de commerce pour connaître les seuils en droit français et le règlement (CE) n° 139 / 2004 du Conseil daté du 20 janvier 2004 pour ceux européens. Précisons simplement ici qu'une opération contrôlée au niveau européen ne le sera pas au niveau national. ↩
3. Voir l'article de Joseph Farrell "Negotiation and Merger Remedies : some Problems" paru à la Revue Competition Policy Center de l'Université de Berkeley le 21 août 2003, Working Paper n° CPC03-41, ainsi que dans l'ouvrage "Merger Remedies in U.S. and EU Competition Law", Éditions Edward Elgar, 2003. ↩
4. Voir "Quelles efficacités des remèdes du contrôle européen des concentrations ?", François Lévêque, Revue Concurrences, 1/2006. ↩
5. Question prioritaire de constitutionnalité n° 2012-280, déposée dans le cadre du retrait de l'autorisation de concentration par l'Autorité de la concurrence le 20 septembre 2011 (n° 11-D-12), reçue au greffe du Conseil constitutionnel le 17 juillet 2012. ↩