Le libéralisme jusnaturaliste contre le mariage homosexuel

D'un point de vue jusnaturaliste, le mariage n’est pas un contrat, c'est un don mutuel de soi, une institution de droit naturel. C'est à ce titre que le droit naturel interdit le mariage et l’adoption par les homosexuels. Explications.
Par Wenceslas Balyre.

J’ai lu ces temps-ci beaucoup de choses, notamment sur Contrepoints, au sujet du mariage homosexuel. Et j’ai constaté, avec beaucoup de dépit, que la plupart des arguments, tant présentés pour que contre cette réforme, n’étaient pas pertinents, appuyés sur des raccourcis, des préjugés et des affirmations très contestables au regard de la science du droit.

La discussion, en effet, finit souvent par tourner sur « naturel ou pas naturel », ou des discussions sans fin sur la nature profonde de l’homosexualité : pulsion, déviance, choix... ? La réponse à la question devant apporter la solution au problème.

Or cette solution ne vient jamais parce que la question est, disons-le, sans rapport. Autrement dit la question n’est pas là.

Je voudrais donc proposer ici un raisonnement jusnaturaliste assez simple, non sans reprendre certaines bases juridiques qui, hélas, font souvent défaut aux libéraux dans ce type de débats.

La nature du mariage

Contrairement à ce que j’ai beaucoup lu, et qui fausse la pensée de nombreux libéraux sur le sujet, le mariage n’est pas un contrat, car la personne humaine ne peut faire l’objet d’un contrat ; elle est « hors commerce ». Dire que le mariage est un contrat c’est en faire un cas particulier de prostitution qui impliquerait, en plus de « prestations sexuelles », des prestations de procréation et de partage des charges afférentes, ce qui est assez sordide.

Le mariage est un don mutuel de soi, il ne s’agit pas de se mettre d’accord sur un service, comme pour un contrat de travail, mais de s’apporter soi-même, en tant qu’être humain, dans une sorte de fusion pour dépasser l’individualité (je vais y revenir).

Le mariage n’est donc pas un contrat. C’est une institution de droit naturel.

Qu’est-ce qu’une institution ? C’est une structure juridique non conventionnelle participant à l’organisation de la société. Structure parce qu’elle porte un corps de règles particulières. Non conventionnelle parce que ces règles ne dépendent pas du consentement des parties.

En quoi le mariage est-il une institution de droit naturel ?

Le couple marié : un dépassement de la liberté individuelle

Observons en quoi consiste, naturellement, la création d’un foyer, la fondation d’une famille : un couple d’être humains, un mâle et une femelle, mettent en commun au moins une partie de leur patrimoine préexistant et leurs revenus dans le but de créer une cellule sociale caractérisée par le fait qu’une part de la liberté individuelle est abdiquée au profit d’une liberté conjointe. Sans enfants, le mariage a donc déjà un premier sens pour le seul couple : c’est la structure qui organise cette mise en commun de liberté.

La liberté individuelle, normalement inaliénable de droit naturel, est partiellement aliénable dans le mariage, institution de droit naturel, car specialia generalibus derogant.

Puissance génitrice et autorité parentale

Le premier sens du mariage est inextricablement lié à la procréation : cette mise en commun de la liberté (la liberté étant la puissance qu’un individu a sur lui-même) est un préalable censé préparer l’exercice de l’autorité parentale, dont le mariage organise l’exercice conjoint.

Qu’est-ce que l’autorité parentale ? C’est la puissance et la responsabilité des parents sur les enfants, suppléant à l’absence, pour eux, de véritable liberté et responsabilité individuelle.

Son exercice consiste, tout simplement, en l’accomplissement des fonctions régaliennes au sein de la cellule familiale : les parents ont sur leurs enfants et entre leurs enfants pouvoir de juridiction et de police ; ils peuvent imposer des corvées et prononcer des sentences punitives et contraindre à leur exécution (c’est cet exercice des fonctions régaliennes sur la cellule familiale qui justifie les avantages fiscaux des couples mariés, car ils paient en nature, par cet exercice, une part de leur contribution à l’exercice par l’État des fonctions régaliennes à l’échelle de la société).

C’est sur la puissance génitrice que se fonde l’autorité parentale, car les parents sont naturellement les auteurs de l’enfant ; de la même façon que l’autorité de l’État, lui-même institution de droit naturel, se fonde sur la puissance génitrice du corps social, la société étant l’auteur des auteurs, et l’État étant l’institution de droit naturel organisant cette autorité du corps social.

Cette autorité parentale est la cause finale du mariage : sans potentialité d’autorité parentale, la mise en commun de liberté est sans cause, ce n’est qu’un moyen sans fin ; et donc sans puissance génitrice, il ne peut y avoir de mariage. Or les homosexuels n’ont pas de puissance génitrice ensemble, donc ils ne sauraient se marier ensemble.

Sur les objections et remarques courantes

Les hétérosexuels inféconds peuvent se marier : pourquoi pas les homosexuels ?

Le droit naturel se fonde sur des règles générales dictées par la nature. La fécondité des couples hétérosexuels est une règle de la nature.

L’infécondité des couples hétérosexuels est une exception une anomalie, une déficience. Cette anomalie ne prive pas le couple de ses prérogatives de droit naturel, en particulier de se marier, car il peut pallier son infertilité en adoptant. L’adoption étant le fait pour l’État, autorité supérieure du corps social, de confier à un couple l’autorité parentale en déréliction d’un enfant

Exemple : un enfant est abandonné ; l’autorité parentale sur lui est en déréliction ; nul ne peut se proclamer auteur de cet enfant et donc s’approprier sur lui l’autorité parentale ; seul l’État, représentant le corps social auteur des auteurs, peut proclamer un couple auteur, et donc lui conférer l’autorité parentale.

Mais cette attribution doit malgré tout respecter les règles du droit naturel, l’État étant lui-même une institution de droit naturel il ne peut aller contre sa propre source.

À l’inverse, l’infécondité des couples homosexuels est une règle générale ; la possible fertilité ne serait qu’un artifice permis par la science, une exception, une anomalie, et ne peut justifier un mariage homosexuel. De même, l’adoption ne saurait être permis aux couples homosexuels, de droit naturel.

Qu’est-ce que l’État a à faire là-dedans ?

L’État est entraîné dans le contrôle de la régularité du mariage parce que son rôle est de garantir (en dernier recours) le respect du droit naturel à l’intérieur de la société, et de protéger les individus contre un mépris de leurs droits naturels. Ici, c’est des enfants qu’il s’agira principalement. L’État ne peut accepter que leur droit naturel et leur dignité d’êtres humains soient bafoués en laissant le positivisme proclamer le « droit à l’enfant » qui en ferait un bien de consommation, ou que le mariage est un contrat, ce qui ferait des humains adultes des objets de commerce.

Surtout, nous l’avons dit, l’autorité parentale peut tomber en déréliction : soit parce que l’enfant est abandonné, soit pour cause d’abus parce qu’il fait l’objet de sévices de la part de ses parents. L’État, représentant du corps social, doit être le garant du respect des droits de l’enfant, et à ce titre peut priver des individus de leur autorité parentale ou confier une autorité parentale en déréliction ; nul autre que lui ne le peut, car seul le corps social dans son ensemble a l’autorité naturelle requise pour attribuer l’autorité parentale.

Bien sûr l’action de l’État doit être strictement limitée par la nécessité (principes de subsidiarité et suppléance), et ne pas tomber dans la dérive, hélas vue récemment, qui consisterait à usurper de façon systématique l’autorité parentale en interdisant aux parents la pratique de la fessée.

L’homosexualité n’est-elle pas un fait naturel ?

Le fait que l’homosexualité soit aussi naturelle que l’hétérosexualité ne change rien à l’affaire, ce n’est pas la question. Le fait que le mariage soit interdit aux homosexuels (entre homosexuels, bien sûr : un homosexuel a tout à fait le droit d’épouser un individu de l’autre sexe) n’est en rien une atteinte à la dignité des personnes homosexuelles. L’impossibilité pour les homosexuels de se marier et d’adopter des enfants n’empêche pas que l’on peut organiser pour eux un autre statut, de droit positif, pour régler par exemple les problèmes de succession et les tirer du vide juridique du concubinage (ce qui est largement fait par le PACS). Mais cela ne sera jamais un mariage, sauf à vouloir faire de la novlangue. Le droit naturel, ancré solidement à la réalité de la nature humaine, ne s’en laissera jamais compter.

L’impossibilité du mariage homosexuel ne constitue-t-elle pas une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ?

S’il faut retenir une chose, c’est la suivante : il n’est pas question de discrimination à l’égard des homosexuels. Il y a discrimination quand un principe applicable de manière générale est écarté pour certaines personnes, au nom de certaines raisons. Ce n’est pas le cas du mariage : le mariage se fonde naturellement sur la diversité des sexes permettant la puissance génitrice. Le mariage est donc un principe applicable de manière générale aux couples hétérosexuels, pas un principe dont sont écartés les couples homosexuels : ces derniers ne sont pas exclus en raison de leur orientation sexuelle, c’est simplement qu’ils n’ont pas ce sur quoi se fonde le mariage. Ce n’est pas le droit qui refuse le mariage aux homosexuels entre eux, c’est le mariage en soi qui se refuse aux homosexuels. De la même manière que ce n’est pas le droit qui refuse le droit de vote aux étrangers, c’est le droit de vote en soi qui se refuse aux étrangers, puisqu’il se fonde sur quelque chose qu’ils n’ont pas : la nationalité.

Parler de discrimination est aussi absurde dans un cas que dans l’autre.

Un étranger pourra se plaindre de ce qu’on lui refuse le droit de propriété, parce que c’est un principe applicable de manière générale se fondant sur sa nature d’être humain. Il ne pourra pas se plaindre de ce qu’on lui refuse le droit de vote, parce que c’est un principe particulier se fondant sur la nationalité.

De même un homosexuel pourrait se plaindre de ce qu’on lui refuse le mariage avec un membre de l’autre sexe, parce que le droit de se marier avec un membre de l’autre sexe est un principe applicable de manière générale se fondant sur la nature d’être humain. En revanche il ne peut pas se plaindre de ce qu’on lui refuse le mariage avec un individu de même sexe, parce que le mariage est un lien particulier se fondant sur la diversité des sexes.

Voilà pourquoi le droit naturel interdit le mariage et l’adoption par les homosexuels. Ce n’est pas de l’homophobie, ce n’est pas du conservatisme catholique, ni du moralisme, c’est juste du droit naturel, rationnellement déduit de l’observation de la nature et des principes du droit.