Le Conseil d'Etat a rendu ce 15 mai 2012 un arrêt n °324852 aux termes duquel il a sursis à statuer sur le recours d'une association tendant à l'annulation de l'arrêté de 2008 fixant le tarif d'achat de l'énergie éolienne. Une épée de Damoclès continue de se balancer au dessus de la filière éolienne.
Dans la présente affaire, le Conseil d’Etat, soit la plus Haute juridiction administrative, était saisi d’un recours, introduit notamment par l’association Vent de colère, tendant à l’annulation de l'arrêté du 17 novembre 2008 complété par l’arrêté du 23 décembre 2008 et fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent (JORF n°0302 du 28 décembre 2008).
Par arrêt rendu ce 15 mai 2012, le Conseil d’Etat a décidé de surseoir à statuer sur ce recours, le temps que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur la question préjudicielle suivante :
« Compte tenu du changement de nature du mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts imposés à Electricité de France et aux distributeurs non nationalisés mentionnés à l’article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l’application des stipulations de l’article 87 du traité instituant la Communauté européenne ? »
Ainsi, la question revient à savoir si le mécanisme de l’obligation d’achat d’électricité éolienne peut ou non être qualifiée d’aide d’Etat au sens du droit de l’Union européenne. Précisions dès à présent qu’une aide d’Etat n’est pas nécessairement illégale mais ne peut être accordée sans le respect d’une procédure particulière qui suppose une information de la Commission européenne.
Ce faisant, le Conseil d’Etat n’a pas souhaité suivre son Rapporteur public lequel avait conclu à l’annulation de l’arrêté tarifaire de 2008 au motif que celui participe d’une aide d’Etat et aurait dû être notifié à l’état de projet à la Commission européenne. Le Conseil d’Etat a donc décidé d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne sur cette qualification d’aide d’Etat, comme le lui avait proposé l’Etat, aux termes d’une note en délibéré produite après l’audience.
Une épée de Damoclès continue donc de se balancer au-dessus de la filière éolienne dès lors que le spectre d’une annulation du tarif d’achat n’est pas encore écarté. Au moins un an de procédure est encore à prévoir. Si pendant ce temps, les contrats d’achat conclus sur le fondement de l’arrêté tarifaire de 2008 ne sont pas remis en cause, il n’en demeure pas moins que l’incertitude quant à l’avenir du dispositif de l’obligation d’achat est préjudiciable au développement de l’énergie éolienne en France.
I. A quoi correspond le tarif d’achat d’électricité renouvelable ?
Pour encourager le développement de la production d’énergie renouvelable, l’Etat a créé un dispositif d’obligation d’achat – par EDF et les distributeurs non nationalisés – de l’électricité produite par les installations de production d’énergie propre. Le régime juridique actuel de l’obligation d’achat a été défini à l’article 10 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité
Ce dispositif se traduit en pratique, d’une part par la définition d’un tarif d’achat de l’électricité renouvelable produite -, d’autre part par la conclusion d’un contrat d’achat – qui est de droit administratif – entre l’autorité en charge de l’obligation d’achat (EDF) et le producteur qui en fait la demande.
A la suite de la loi du 10 février 2000, plusieurs décrets seront publiés pour en assurer l’application et notamment :
le décret n°2000-1196 du 6 décembre 2000 fixant par catégorie d'installations les limites de puissance des installations pouvant bénéficier de l'obligation d'achat d'électricité (JO n°285 du 9 décembre 2000)
le décret n°2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat (JO n°110 du 12 mai 2001)
Ce dernier décret renvoie à des arrêtés pris par les ministres compétents, le soin de définir, notamment, le tarif d’achat applicable. C’est dans ce cadre qu’ont été publiés plusieurs arrêtés fixant les conditions d’achat- et notamment le tarif d’achat - de l’énergie produite par les éoliennes :
L’arrêté du 8 juin 2001 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent telles que visées à l'article 2 (2o) du décret no 2000-1196 du 6 décembre 2000 (JO n°143 du 22 juin 2001)
L’arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent telles que visées au 2° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 (JO n°171 du 26 juillet 2006)
L’arrêté du 17 novembre 2008 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent JORF n°0290 du 13 décembre 2008)
L’arrêté du 23 décembre 2008 complétant l'arrêté du 17 novembre 2008 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent (JORF n°0302 du 28 décembre 2008)
C’est l’arrêté du 17 novembre 2008, complété par l’arrêté du 23 décembre 2008, qui a fait l’objet, devant le Conseil d’Etat, d’un recours de l’association Vent de colère, tendant à son annulation.
II. Qu’est-ce qu’une aide d’Etat ?
La définition de l’aide d’Etat est contenue à l’article 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-article 87 TCE), lequel dispose :
« 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
Ainsi, une aide d’Etat est une mesure prise par un Etat qui favorise une entreprise ou une production et qui fausse ou pourrait fausser la concurrence.
La Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que les quatre critères définis à l’article 107 TFUE précité doivent être réunis pour qu’une mesure soit qualifiée d’aide d’Etat :
« Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la qualification d’«aide» au sens de l’article 87, paragraphe 1, du traité requiert que toutes les conditions visées à cette disposition soient remplies (voir arrêts du 21 mars 1990, Belgique/Commission, dit «Tubemeuse», C 142/87, Rec. p. I 959, point 25; du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, C 280/00, Rec. p. I 7747, point 74, ainsi que du 1er juillet 2008, Chronopost et La Poste/Ufex e.a., C 341/06 P et C 342/06 P, non encore publié au Recueil, point 125).
Premièrement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État. Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (voir, notamment, arrêts du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C 451/03, Rec. p. I 2941, point 56, et Chronopost et La Poste/Ufex e.a., précité, point 126) ».
Notons dès à présent que le premier critère de définition d’une aide d’Etat est celui d’une « intervention de l’Etat au moyen d’une ressource d’Etat ». C’est en raison d’une évolution de l’interprétation du sens et de la portée de ce critère que le Conseil d’Etat a décidé d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne sur les conséquences de cette évolution jurisprudentielle pour la légalité de l’arrêté tarifaire de 2008.
Notons également qu’une aide d’Etat n’est, par elle-même illégale. Au contraire l’article 107 TFUE précité liste les aides d’Etat compatibles avec le marché commun ou qui peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun:
Enfin, le mécanisme de contrôle de la légalité des aides d’Etat a été défini par le Règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999. Aux termes de ce règlement, tout projet de mesure constituant une aide d’Etat nouvelle doit être notifié à la Commission par l’État membre concerné, qui est obligé de fournir tous les renseignements nécessaires pour permettre à la Commission de prendre une décision.
III. Est-ce la première fois que le Conseil d’Etat est saisi d’un recours tendant à l’annulation d’un arrêté fixant le tarif d’achat de l’énergie produite par les éoliennes ?
Non. Il convient de rappeler que l’arrêté ministériel du 8 juin 2001 fixant les conditions d’achat de l’énergie du vent avait déjà fait l’objet d’un recours tendant à son annulation, formé par l’Union nationale des industriels utilisatrices d’énergie devant le Conseil d’Etat. Ce recours avait été rejeté par la Haute juridiction (cf. CE, 21 mai 2003, Union nationale de industries utilisatrices d’énergie, UNIDEN, n° 237466).
Toutefois, à la suite d’un recours formé par l’association anti-éolienne « Vent de colère », le Conseil d’Etat avait alors annulé l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006 « fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent ».
Le motif de cette annulation tenait, à un vice de procédure : l’arrêté du 10 juillet 2006 avait été publié sans la consultation préalable du Conseil supérieur de l’énergie qui venait d’être créé. Par voie de conséquence de ce défaut de consultation, l’arrêté du 10 juillet 2006 était illégal et a donc été annulé (cf. Conseil d'État, 6 août 2008, Association Vent de colère, n°297723).
IV. Le Conseil d’Etat a-t-il « validé » le montant du tarif d’achat éolien ?
Les requérants soutenaient que les conditions de calcul du niveau du tarif d’achat éolien, fixées à l’article 10 de la loi du 10 février 2000 auraient été méconnues par les auteurs de l’arrêté tarifaire. Concrètement, les requérants reprochaient à ce tarif d’être trop élevé et, ce faisant, de permettre une rémunération anormalement élevée des investissements réalisés dans le parc éolien français.
Le Conseil d’Etat a écarté ce moyen tiré pour le motif suivant :
« Considérant, en second lieu, que les requérants soutiennent que la rémunération moyenne des capitaux immobilisés dans les installations a été manifestement surévaluée ; que toutefois, compte tenu, d’une part, des aléas qui s’attachent aux hypothèses de rentabilité des investissements en cause, calculée sur une durée allant de quinze à vingt ans et dépendant notamment de la durée annuelle de fonctionnement des installations utilisant l’énergie mécanique du vent, et d’autre part, de la diversité des caractéristiques du financement des projets, selon les choix opérés par les investisseurs, portant notamment sur l’arbitrage entre recours à l’emprunt et financement sur capitaux propres, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’une erreur manifeste aurait été commise dans l’évaluation de la rémunération moyenne des capitaux immobilisés dans les installations utilisant l’énergie mécanique du vent ».
Du point de vue strictement juridique, le Conseil d’Etat n’a pas « validé » le montant du tarif d’achat éolien. Très exactement, il a jugé, au vu des pièces du dossier que la preuve de l’illégalité de ce montant n’était pas rapportée. Sans anticiper sur la décision à venir de la Cour de justice de l’Union européenne et dans une hypothèse pessimiste : si le mécanisme de l’obligation d’achat devait être qualifié d’aide d’Etat, le montant du tarif d’achat pourrait alors être réexaminé. Il convient donc de demeurer vigilant.
V. Pourquoi l’analyse du Conseil d’Etat, relative à la question de savoir si l’obligation d’achat d’énergie éolienne relève du mécanisme de l’aide d’Etat, a-t-elle évolué ?
Nombre de professionnels seront sans doute légitimement surpris par le fait que la légalité de l’arrêté tarifaire du 17 novembre 2008 soit ainsi discutée, plusieurs années après. De plus, il est exact que le Conseil d’Etat, par arrêt du 21 mai 2003, avait précisé que le dispositif de l’obligation d’achat, mis en place par le législateur pour encourager le développement des énergies renouvelables, ne pouvait être considéré comme instituant une aide d’Etat.
Toutefois, depuis cet arrêt, c’est-à-dire depuis neuf ans, plusieurs éléments ont été relevés qui ont amené le Rapporteur public, lors de l’audience publique du Conseil d’Etat du 12 mai 2012 à conclure à l’annulation de l’arrêté tarifaire de 2008. L’évolution de la jurisprudence de la CJUE permettait d’anticiper et d’éclairer la décision de ce jour du Conseil d’Etat.
Rappelons tout d’abord que, par arrêt rendu le 21 mai 2003, le Conseil d’Etat avait en effet rejeté un recours tendant à l’annulation de l'arrêté ministériel du 8 juin 2001 fixant les conditions d’achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent, au motif que celui-ci « n'a pas institué une aide d'Etat » :
« Considérant, en second lieu, que l'arrêté attaqué, pris ainsi qu'il a été dit en application du décret du 10 mai 2001, lui-même pris pour l'application de l'article 10 de la loi du 10 février 2000, a pour objet d'obliger Electricité de France et, dans les conditions précisées par l'article 10 de la loi, les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi du 8 avril 1946, à acheter l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à la valeur économique de cette électricité ; qu'aux termes de l'article 5 de la loi du 10 février 2000, les surcoûts ainsi imposés à EDF et aux distributeurs non nationalisés font l'objet d'une compensation intégrale par un fonds du service public de l'électricité alimenté par des contributions dues par les producteurs, fournisseurs et distributeurs mentionnés au septième alinéa de l'article 5 de la loi précitée ; que la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt Preussen Elektra AG et Schdeswag AG du 13 mars 2001, a jugé que seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d'Etat sont considérées comme des aides au sens de l'article 92 87, paragraphe 1 du Traité instituant la Communauté européenne ; que la charge financière de l'obligation d’achat dont bénéficient les installations utilisant l'énergie mécanique du vent est, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, répartie entre un certain nombre d'entreprises, sans que des ressources publiques contribuent, directement ou indirectement, au financement de l'aide ; qu'il est, par suite, clair que l'arrêté attaqué n'a pas institué une aide d'Etat au sens des stipulations de l'article 87 du Traité instituant la Communauté européenne ; qu'il en résulte que le moyen tiré de ce que, en application du paragraphe 3 de l'article 88 du Traité, cet arrêté aurait dû être transmis à la Commission européenne doit être écarté » (cf. CE, 21 mai 2003, Union nationale de industries utilisatrices d’énergie, UNIDEN, n° 237466)
Aux termes de cet arrêt, le dispositif de l’obligation d’achat dont bénéficient les éoliennes, n’est pas alimenté par des ressources publiques. L’un des quatre critères de définition d’une aide d’Etat n’étant donc pas rempli Il ne créé donc pas d’aide d’Etat.
Ce faisant, le Conseil d’Etat avait invalidé l’analyse de la Commission de régulation de l’énergie qui, dans son avis du 29 juin 2006 sur le projet d’arrêté tarifaire éolien (JO du 27 juillet 2006) avait, d’une part estimé que ce dispositif relevait du régime des aides d’Etat, d’autre part émis un avis défavorable au projet présenté.
Il convient cependant de noter que cet arrêt fait explicitement référence à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes et, plus spécialement à l’arrêt « Preussen Elektra AG et Schdeswag AG », rendu le 13 mars 2001, par la Cour. Par voie de conséquence, toute évolution en la matière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne était susceptible d’avoir une incidence pour la jurisprudence du Conseil d’Etat.
Or, c’est ce qui s’est produit. Très précisément, l’interprétation retenue par le Conseil d’Etat de l’arrêt « Preussen Elektra AG et Schdeswag AG », rendu le 13 mars 2001, par la Cour de justice de l’Union européenne a été abandonnée par cette même Cour. Dès lors, l’analyse du Conseil d’Etat devait, elle aussi, évoluer.
Pour bien comprendre l’évolution de l’interprétation, par la Cour de justice de l’Union européenne, du critère de définition d’une aide d’Etat relatif au recours aux « ressources publiques » pour le financement de l’aide, il est impératif de se reporter aux conclusions de l’Avocat général, M. Paolo Mengozzi, présentées le 24 janvier 2008 , sur l’affaire C 206/06 « Essent Netwerk Noord BV ». Ultérieurement, il convient de lire avec attention l’arrêt rendu dans cette affaire C-206/06, à la suite des conclusions de l’avocat général Mengozzi, par la Cour de justice de l’Union européenne, le 17 juillet 2008, soit avant la publication de l’arrêté du 17 novembre 2008, annulé par l’arrêt ici commenté du Conseil d’Etat (CJUE, 17 juillet 2008, Essent Netwerk Noord BV, affaire C-206/06).
L’arrêt Essent Netwerk Noord BV élargit indéniablement l’interprétation qu’il convient de retenir du sens de la notion de « ressources d’Etat ». Au demeurant, l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ce 15 mai 2012 fait état de cet arrêt rendu par le Cour de justice de l’Union européenne :
« Considérant que dans son arrêt Essent Netwerk Noord BV du 17 juillet 2008 (C-206/06), la Cour de justice a précisé que, dans l’affaire ayant donné lieu à son arrêt PreussenElektra, les entreprises n’étaient pas mandatées par l’État pour gérer une ressource d’État et a jugé qu’un financement par un supplément de prix imposé par l’Etat aux acheteurs d’électricité, constitutif d’une taxe, les fonds demeurant en outre sous le contrôle de l’Etat, devait être regardé comme une intervention de l’Etat au moyen de ressources d’Etat ».
VI. Très précisément, quel est le critère de qualification d’aide d’Etat qui est en cause ?
Il convient de préciser qu’une aide d’Etat, pour être qualifiée comme telle suppose la réunion de plusieurs critères. C’est à l’endroit de l’un de ces critères que le Conseil d’Etat a estimé que la Cour de justice de l’Union européenne devait dire le droit.
En premier lieu, le Conseil d’Etat a jugé que le critère de l’octroi d’un avantage était ici rempli :
« Quant aux critères de l’octroi d’un avantage, de l’affectation des échanges entre Etats membres et de l’incidence sur la concurrence :
Considérant que l’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché accorde un avantage aux producteurs de cette électricité ; qu’eu égard à la libéralisation du secteur de l’électricité au niveau de l’Union européenne, cet avantage est susceptible d’affecter les échanges entre Etats membres et d’avoir une incidence sur la concurrence »
Sur ce seul critère, le dispositif de l’obligation d’achat aurait relevé du mécanisme de l’aide d’Etat.
En second lieu, reste qu’un autre critère doit être rempli pour qu’une telle qualification soit retenue. Il s’agit du critère de « l’intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat »
C’est à l’endroit de ce critère que porte la question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat à la Cour de justice de l’Union européenne.
Le Conseil d’Etat a en effet relevé que le dispositif de l’obligation d’achat a été réformé par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie. Désormais
« les surcoûts ainsi imposés à Electricité de France et aux distributeurs non nationalisés font l’objet d’une compensation intégrale non plus par un fonds du service public de la production d’électricité alimenté par des contributions dues par les producteurs, fournisseurs et distributeurs mentionnés dans la loi mais par des contributions dues par les consommateurs finals d’électricité installés sur le territoire national, dont le montant est calculé, dans la limite d’un plafond, au prorata de la quantité d’électricité consommée et arrêté par le ministre chargé de l’énergie sur proposition de la Commission de régulation de l’énergie »
C’est donc bien cette réforme des conditions de financement de la compensation du surcoût généré par l’achat d’électricité éolienne par EDF et les DNN qui est au cœur du débat. Dès que ce financement est assuré par les consommateurs finals d’électricité et non par un fonds de service public, peut-on encore parler de « ressource d’Etat » ?
VII. Quelles sont les autres conséquences, non strictement juridiques, de l’arrêt du Conseil d’Etat ?
La lecture de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne peut être qu’une lecture juridique.
Cet arrêt procède d’un recours en annulation qui s’inscrit dans une stratégie d’ensemble de la part du mouvement anti éolien. Cette stratégie, largement fondée sur la densification du droit et la multiplication des recours en justice contre les projets de parcs éoliens, tend à dégrader l’image même de l’éolien.
Il y a quelques années, pour le plus grand nombre, l’éolienne était un symbole de l’écologie et du développement durable, un synonyme de lutte contre le changement climatique. Pour casser cette image vertueuse et positive de l’éolienne, ses opposants n’ont pas cessé d’associer cette énergie propre à des éléments de langage technicistes et anxiogènes. C’est ainsi qu’ont fleurit des initiales et termes peu romantiques autour de l’éolien : PPI, ZDE, ICPE, SRE, SRCAE. C’est ainsi que le classement ICPE des éoliennes, pierre angulaire de la stratégie anti éolienne a semblé accrédité l’expression « éolien industriel » sans cesse employée par les opposants.
C’est ainsi aussi que les recours successifs contre le tarif d’achat offrent toujours une tribune à leurs auteurs pour critiquer le financement du développement de cette énergie et pour la réduire à une « histoire de gros sous ».
C’est donc le récit de l’éolien qui est impacté par ce recours à l’arme du droit.
Arnaud Gossement
Jeu de briques
Snake
Pacman
Bubble