Malheureusement, la jurisprudence en cours de formation et relative aux conditions précises d'évaluation précise du potentiel éolien n'est pas la seule à révéler une menace pour l'avenir de l'éolien. Un autre risque existe, relatif celui-ci aux conditions de participation du public à la création des ZDE.
La participation du public devrait être une chance pour l'éolien. Malheureusement, en raison de la médiocrité des textes applicables, elle est devenue un risque juridique trés sérieux pour les projets.
Le droit applicable aux ZDE, qui se résume pour l'essentiel aux circulaires de 2006 et 2011, ne donne en effet que trés peu d'indications sur les conditions d'élaboration et d'approbation des propositions de création de ZDE. Comme je l'ai écrit ici, la nouvelle circulaire du 25 octobre 2011 n'apporte aucune indication sur les conditions d'application du principe de participation du public.
Une nouvelle imprécision donc un nouveau risque juridique et contentieux et un nouveau frein au développement de l'éolien.
Cela est d'autant plus regrettable que l'exigence d'une telle précision procède d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat lui-même, le 16 avril 2010, lequel précise :
"Considérant, en troisième lieu, que le 4° du II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement consacre le principe de participation, selon lequel (...) le public est associé au processus d'élaboration des projets ayant une incidence importante sur l'environnement ou l'aménagement du territoire. ; qu'il ressort des pièces du dossier que, préalablement à son édiction, la décision attaquée a fait l'objet d'une concertation avec le public, comportant l'organisation de réunions et de débats publics, ainsi que la tenue d'un comité de pilotage regroupant notamment des élus et des associations de protection de l'environnement ; que, par suite, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le principe de participation n'a pas été méconnu ; qu'ils ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions de l'article R. 124-5 du code de l'environnement, qui se borne à prévoir la liste des informations relatives à l'environnement qui doivent faire, d'une façon générale, l'objet d'une diffusion publique, en dehors de toute procédure d'élaboration d'une décision ; qu'enfin, la décision attaquée ne relève pas du champ d'application de l'article 6 de la convention de la convention d'Aarhus du 25 juin 1998, dès lors qu'elle n'est pas au nombre des activités particulières mentionnées à l'annexe 1 de cette convention"
Aux termes de cet arrêt, le principe de participation du public, inscrit à l'article L.110-1 du code de l'environnement, s'applique à la procédure d'élaboration des ZDE, lequelles sont au nombre des projets ayant une incidence sur l'environnement.
A la suite de cet arrêt, l'Etat était tenu d'élaborer de toute urgence les règles de droit qui doivent permettre aux élus et aux opérateurs de savoir précisément comment organiser cette participation du public. Malheureusement, la nouvelle circulaire ZDE du 25 octobre est muette sur ce point. A tout le moins, c'est un décret qui serait en toute hypothèse nécessaire.
C'est dans ce contexte que l'arrêt rendu le 16 avril 2010 par le Conseil d'Etat vient d'être suivi par le Tribunal administratif de Chalons en Champagne, par un jugement rendu le 26 mai 2011.
"Considérant, en deuxième lieu, que le projet contesté, par sa nature, son objet, son importance, comporte une incidence importante sur l'environnement et l'aménagement du secteur territorial concerné ; qu'il entre, dés lors, dans le champ d'application du 4°desdites dispositions, lesquelles imposent l'association du public à son élaboration; qu'il ressort des pièces qu'en se bornant à faire valoir, d'une part, la consultation des assemblées des collectivités territoriales concernées, de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites du pole éolien de la Marne, d'autre part, l'organisationde réunions et de débats publics sur les projets, en tout état de cause distincts de la zone de développement de l'éolien par leurs objets, de parcs éoliens de la société S. et des communes de X. , le Préfet de la Marne ne justifie pas d'une association effective du public à l'élaboration du projet contesté, dont l'information postérieure ne saurait tenir lieu; que, par suite, les requérants sont fondés à soutenir que l'arrêté attaqué a été pris en méconnaissance du principe de participation du public prévu par les dispositions précitées par l'article L.110-1 du code de l'environnement".
Aux termes de ce jugement, la participation du public ne saurait se résumer à la consultation, soit des élus, soit de la commission des sites. Plus encore, le Tribunal administratif précise ici que la participation du public relative à la ZDE est bien distincte de celle relative aux projets de parcs eux-mêmes. Dés lors, c'est bien une procédure de participation spécifique à la ZDE qui doit être organisée.
Il est donc urgent que l'Etat intervienne pour sécuriser les projets et décrire de façon précise les conditions de participation du public à l'élaboration et à l'approbation des ZDE.
Arnaud Gossement
Avocat associé - Docteur en droit