IMPORTANT - Solaire : le Juge sanctionne de nouveau la violation du principe d'égalité des opérateurs (TA Orléans, 17 mars 2011, Solaire Direct c. EDF EN)

Voilà une décision de justice qui devrait faire couler beaucoup d'encre et susciter de très nombreuses réactions. Le Juge des référés du Tribunal administratif d'Orléans, à la demande de la société Solaire Direct, vient en effet d'annuler une procédure de mise en concurrence ouverte par un département aux fins de réalisation d'un projet d'installations solaires sur le terrain de l'ancienne base militaire de Crucey et remportée par EDF EN. Une confirmation de la jurisprudence "Fonroche" qui relance le débat sur l'énergie.

Vous pouvez télécharger ici l'ordonnance rendue le 17 mars 2011 par le Juge des référés du Tribunal administratif d'Orléans.

En résumé : le Juge des référés a annulé une procédure de mise en concurrence pour la création d'un projet d'installations solaires, remportée par EDF EN. L'offre de cette société avait en effet été retenue car elle avait pu, à la différence des autres candidats, échapper au moratoire et bénéficier de tarifs d'achat.

Rappel des faits

Dans cette affaire, le département d'Eure et Loir avait ouvert une procédure de mise en concurrence ad hoc pour l'attribution d'un bail emphythéotique administratif portant mise à disposition de terrains de l'ancienne base militaire de Crucey pour la conception, l'installation et l'exploitation d'un parc photovoltaïque au sol.

La date limite de remise des offres était fixée au 26 juillet 2010. Les offres déposées par plusieurs entreprises étaient bien entendu fondées sur le tarif d'achat en vigueur. Or, le 31 août 2010, est intervenu un arrêté baissant lesdits tarifs d'achat. Le Département a donc invité, le 30 septembre 2010, les candidats à lui remettre une offre actualisée.

Par la suite, le décret du 9 décembre 2010 a suspendu l'obligation d'achat et a donc empêché la conclusion de tout contrat d'achat pendant trois mois.

Pour échapper à ce moratoire, bénéficier d'une dérogation et obtenir un contrat d'achat d'électricité, les producteurs d'énergie solaire devaient démontrer qu'ils étaient déjà trés avancés dans la procédure d'autorisation. Concrètement, ils devaient démontrer avoir notifié leur accord de la proposition technique et financière (PTF) avant le 2 décembre 2010.

De manière assez "surprenante", EDF EN a bénéficié de cette dérogation en notifiant son acceptation de la PTF le... 1er décembre 2010, soit la veille de la date limite fixée par un décret du 9 décembre 2010 qui ne sera publié que le 10 décembre 2010.

Conséquence : EDF EN était le seul des candidats à pouvoir bénéficier d'un contrat d'achat et échapper au moratoire. Son offre était donc évidemment plus intéressante sur ce point. EDF EN était en effet le seul candidat suspceptible de ne pas être soumis au moratoire. Résultat : le Département d'Eure et Loir a retenu son offre alors même qu'elle n'avait été classée que 2ème...

Ainsi que le précise l'ordonnance :

"Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'offre de la société requérante a été classée troisième; que la lettre du 11 février 2011 du président du conseil général informant la société SOLAIREDIRECT du rejet de son offre mentionne que l'offre retenue est celle de la société EDF-EN, laquelle a été classée seconde, mais avec laquelle des négociations avaient été engagées en raison de l'échec des négociations finales avec le candidat classé premier; que cette même lettre mentionne que l'offre de la société EFD-EN s'est, en outre, avérée être la seule répondant aux conditions imposées par le moratoire du 9 décembre 2010"

Nouvelle violation du principe d'égalité

C'est la deuxième fois que la violation du principe d'égalité des candidats est sanctionné en référé par le Juge administratif. Cette décision intervient dans le droit fil de la jurisprudence "Fonroche".

L'ordonnance du Juge des référés du Tribunal administratif d'Orléans précise :

"Considérant, d'autre part, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le respect des conditions imposées par le décret du 9 décembre 2010 constitue un critère assimilable au critère du tarif d'achat de l'électricité fixé par l'article 1.9 du règlement de la consultation; que le département ne saurait valablement soutenir qu'il était tenu de prendre en compte la règlementation applicable à la date de sa décision; qu'en se fondant sur un tel critère alors que ce dernier n'était pas prévu par le règlement de la consultation, le département d'Eure-et-Loir a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats; que la société SOLAIREDIRECT est fondée à soutenir qu'elle a été lésée par un tel manquement"

Trés précisément, le Juge des référés a considéré que l'offre d'EDF EN n'a pas été retenu sur le fondement des critères de sélection des candidats alors que tel aurait dû être le cas. En réalité, le Juge des référés a indiqué que l'offre d'EDF EN a été sélectionné sur le fondement d'un autre critère, non prévu dans le cahier des charges de la consultation.

La rupture du principe d'égalité entre les candidats est donc manifeste et relevée par le Juge des référés.

La suite de la jurisprudence "Fonroche"

Ce n'est pas la première fois qu'une procédure de mise en concurrence pour la réalisation d'un projet solaire photovoltaïque. Par une ordonnance du 4 octobre 2010, le Juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes avait déjà sanctionne la violation du principe d'égalité des candidats et annulé une procédure d'appel à projets pour laquelle l'offre d'EDF EN avait été sélectionnée.  Vous pouvez lire ici le communiqué de presse de mon cabinet qui avait occupé dans cette affaire.

Quelle réponse ?

Cette nouvelle de décision de justice, rendue en référé, ne peut laisser indifférent. Elle démontre une nouvelle fois l'existence d'un problème dans l'organisation de la concurrence entre les opérateurs sur le marché de l'énergie. Elle invite à un débat sur notre modèle économique et juridique de production d'énergie et sur le rôle précis d'EDF.

Ce débat est d'autant plus urgent que le Gouvernement s'apprête à généraliser la procédure de l'appel d'offres pour réguler le développement des énergies renouvelables.