La difficile relation entre le Code du travail et les sociétés d’ingénierie

Depuis le début des années 1970, les sociétés d’ingénierie et de conseil en technologie (SICT) connaissent un rapport difficile avec le code du travail en France. Aujourd’hui, cette lourdeur dans le droit du travail les ont contraint à faire appel à toujours plus de sous-traitance et ainsi à se retrouver dans une position tangente où la frontière avec la légalité reste mince.

Le début du développement de la sous-traitance en France se fait suite à la loi sur l’autorisation administrative sur le licenciement (1975). Cette première vague de sous-traitance s’en est suivi d’une deuxième après le vote des lois Aubry sur les 35 heures (1998 et 2000). Ce que les donneurs d’ordres perdaient sur le temps de travail en interne, ils essayaient de le récupérer dans la sous-traitance. Toutes ces mesures légales ont donc profité aux sociétés d’ingénierie, mais la frontière pour ne pas tomber dans le délit de marchandage (articles L. 8231-1 à L. 8234-2 du code du travail) ou dans le prêt illicite de main d’œuvre est devenue infime (articles L. 8241-1 à L. 8243-2 du code du travail). Contrairement au délit de marchandage, que nous avions traité ici ou la, le prêt illicite de main d’oeuvre comporte quelques exceptions qu’il convient de connaitre :

- le prêt de main d’oeuvre à but non lucratif

- le travail temporaire

- le portage salarial

- les entreprises de travail à temps partagé

- l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin

- les associations ou sociétés sportives

- la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs.

En principe, les SICT ne louent pas de main-d’ouvre, mais vendent des prestations lié à leur savoir-faire qui est le fruit de leurs ingénieurs et de leurs techniciens. La nature du lien entre les donneurs d’ordres et les sous-traitants n’est pas simple à établir, la définition juridique ne l’est donc pas non plus. Seul la jurisprudence permet de répondre à cette problématique et les cas sont souvent aux nombres de trois :

- lorsque le personnel sous-traité travaille pour un seul et même client depuis plusieurs années

- lorsque le personnel sous-traité reçoit ses instructions de l’encadrement du client, ou lorsque le client définit les tâches et le lieu d’exécution

- lorsque le personnel exécute la totalité de sa mission dans les locaux du client et est soumis à des horaires identiques à ceux du personnel du client

A ces cas de jurisprudence, il faut ajouter ce que le Précis de réglementation sur le travail illégal (10ème édition, janvier 2009), publié par la direction générale du travail, nous dit. Il ajoute que “la jurisprudence reconnaît l’existence d’une véritable prestation de services et d’un contrat d’entreprise lorsque le travail effectué nécessite une compétence, une technicité ou un professionnalisme que ne possède pas l’entreprise bénéficiaire de la prestation.”

Une application stricte de la loi peut être pénalisant pour le secteur et ainsi sur des dizaines de milliers d’emplois. Les sanctions pénales sont lourdes : passibles de deux ans de prison et de 30 000€ d’amende. C’est pour cela qu’aujourd’hui plusieurs professions ont demandé à sortir de ces dispositions du code du travail. L’appel à des prestations dans des pays dont le droit social est encore peu développé (offshore) se fait de plus en plus cohérent pour les SICT afin de lutter contre les sociétés d’intérim, exclues de ce champ d’application, qui viennent sur leur marché.