La Cour d'appel de Paris a reconnu dans une décision du 8 octobre 2010, au profit d'un médicament générique, la licéité d'une publicité comparative dans laquelle était mentionnée la marque du princeps.
Dans cette affaire, une action en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale a été engagée à la suite d'une annonce publicitaire pour un médicament générique parue dans un magazine spécialisé et diffusée un site Internet accessible, en principe, qu'aux professionnels.
La société titulaire de la marque du princeps et la société disposant d'une licence d'exploitation sur celle-ci, ont fait appel de la décision du Tribunal de Grande Instance de Paris du 1er avril 2009 qui les avait déboutées de l'ensemble de leurs demandes.
Rappelons que si la publicité comparative est encadrée, elle l'est d'autant plus en matière de médicament, puisque la publicité de ces produits est elle-même soumise à restriction.
En effet, le code de la santé publique et notamment l'article L.5122-6 autorise la publicité au public uniquement pour les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription, ne sont pas remboursés par un organisme obligatoire d'assurance maladie et ne pas font pas l'objet d'une restriction spécifiée dans leur autorisation de mise sur le marché.
Or en l'espèce, en raison d'une erreur technique l'accès à cette publicité sur le site Internet n'était pas restreint, alors que le médicament en cause n'entrait pas dans le champ de l'article L.5122-6.
A ce titre, la Cour d'appel a retenu la responsabilité de l'éditeur du site et de l'annonceur, dans la mesure où ces derniers auraient du vérifier et s'assurer de l'effectivité de la restriction d'accès.
Par ailleurs, la cour rappelle que si la non-conformité à l'article L.5122-6 ne peut être soulevée que par le directeur de l'AFSSAPS (l'Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé), la recevabilité de l'action des sociétés en demande est justifiée au regard de l'intérêt à agir des parties.
En ce qui concerne la publicité comparative, elle est autorisée à certaines conditions. Notamment, elle doit porter sur les mêmes biens ou services, comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles de ces derniers et ne pas être trompeuse.
La directive européenne du 12 décembre 2006, énonce dans son considérant 14, qu'il s'agit " Toutefois, il peut être indispensable, afin de rendre la publicité comparative effective, d'identifier les produits ou services d'un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire ou à son nom commercial.".
En l'espèce, la société ne conteste pas la publicité comparative mais soulève le caractère illicite de cette dernière au regard de ce qu'elle tire profit de la notoriété de la marque du princeps.
Alors que la cour retient pour sa part que l'indication de la marque du princeps sur l'annonce publicitaire de son générique, a pour objectif de rappeler que ces deux médicaments ont la même composition qualitative et quantitative en principes actifs.
Elle insiste sur le fait que la promotion des génériques doit comporter de façon claire et lisible la citation du princeps, cette mention ne devant pas pour autant mettre en avant la marque et user de sa notoriété pour attirer des clients.
La question est donc en matière de publicité comparative de générique d'assurer l'information aux personnes sans que cette mention s'apparente à un détournement de notoriété de cette marque.
Sources :
La directive européenne 2006/114 du 12 décembre 2006.
Cliquez ici pour lire l'article " Publicité comparative : attention... " de Blandine POIDEVIN sur le site echos-judiciaires.com.
Jeu de briques
Snake
Pacman
Bubble