Droit conventionnel au mariage des couples de même sexe : la Cour de Strasbourg recule devant l’obstacle (déc. 22 novembre 2010 “Schalk et Kopf c. Autriche”)

L’arrêt Schalk et Kopf c. Autriche est désormais définitif

par Nicolas Hervieu

Dans son arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010, la Cour européenne des droits de l’homme avait refusé de reconnaître l’existence, à l’heure actuelle, d’un droit conventionnel au mariage des couples de même sexe ainsi que d’un droit de ces couples à obtenir un statut juridique équivalent (V. Cour EDH, 1^e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 - ADL du 24 juin 2010). En application de l‘article 43 de la Convention, les requérants avaient sollicité le renvoi de cette affaire devant la Grande Chambre mais, le 22 novembre 2010, le collège de cinq juges a rejeté cette demande. Le caractère inédit des questions posées à l’occasion de ce contentieux (dans son arrêt, la Chambre avait souligné qu’ “il n’y avait pas encore eu une opportunité d’examiner si deux personnes de même sexe peuvent prétendre au droit au mariage” - § 50) semblait plaider en faveur d’un réexamen par la formation solennelle strasbourgeoise (Art. 43.2 : « un collège de cinq juges de la Grande Chambre accepte la demande si l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention ou de ses Protocoles, ou encore une question grave de caractère général »). Pourtant, il n’en a rien été. Cet arrêt de Chambre devient donc définitif au moment même où, en France, le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) relative au droit au mariage des couples de même sexe. Les juges du Quai de l’Horloge ont motivé leur décision de transmission vers ceux de la Rue de Montpensier en indiquant que « les questions posées font aujourd’hui l’objet d’un large débat dans la société, en raison, notamment, de l’évolution des mœurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers » (Cass. Civ. 1^e 16 novembre 2010, n° 10-40042 ; n° 2010/92 QPC et catégorie CPDH “inter-lgbt“). La cristallisation de la position strasbourgeoise ne laissera donc certainement pas indifférents les juges constitutionnels. Toutefois, l’issue de la procédure de QPC n’est aucunement commandée par la position européenne, et pour cause, car la Cour européenne des droits de l’homme se borne seulement à indiquer que “la question de savoir si l’on doit autoriser le mariage entre personnes de même sexe est laissée à la discrétion” des États parties (§ 61).

La question d’un réexamen par la Grande Chambre est également soulevée au sujet de l’importante affaire Moulin c. France (Cour EDH, 5^e Sect. 23 novembre 2010, Moulin c. France, Req. n° 37104/06 - ADL du 23 novembre 2010 : Absence d’indépendance du parquet vis-à-vis de l’exécutif. V. catégorie “article 43 “). En effet, le gouvernement français a indiqué vouloir solliciter le renvoi de cet arrêt de Chambre. Par comparaison avec l’affaire Schalk et Kopf mais sans préjuger bien sûr de la décision que rendra le collège des cinq juges à ce propos, on relèvera que les questions de principe qui sont au cœur de l’affaire Moulin c. France ont, elles, déjà été largement tranchées par la Grande Chambre (V. Cour EDH, G.C. 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, Req. n° 3394/03 - ADL du 29 mars 2010).