Période probatoire et salariés protégés : les chefs d’entreprises entre le marteau et l’enclume

Dans une décision du 30 septembre 2010, la Cour de cassation affirme que la protection exceptionnelle et exorbitante de droit commun accordée aux salariés protégés les autorise, contrairement aux simples salariés, à refuser la réintégration dans leur ancien poste en cas d’échec d’une période probatoire.

Période probatoire : kesako ?

Généralement souscrite à l’occasion d’une promotion, la période probatoire s’apparente à la période d’essai dans sa finalité : donner un laps de temps à l’employeur et au salarié pour confirmer – ou infirmer – la compatibilité de ce dernier avec le nouveau poste.

Cependant, ses modalités d’exécution sont très différentes : d’une part, l’amorce de la  probation se situe nécessairement pendant la relation de travail et non à son commencement ; d’autre part et conséquemment, en cas d’insuccès, le salarié est automatiquement réintégré dans ses fonctions initiales.

En apparence, la situation est donc on ne peut plus simple. C’est sans compter l’élément perturbateur : la protection particulière dont bénéficient les salariés exerçant des fonctions représentatives.

De l’incompatibilité entre le statut de salarié protégé et la période probatoire

Le raisonnement développé, dans un arrêt du 30 septembre 2010 (Cass. Soc., 30 septembre 2010, pourvoi n° 08-43.862), par les magistrats de l’île de la Cité est clair comme de l’eau de roche :

• La protection exceptionnelle et exorbitante de droit commun dont bénéficient les salariés protégés interdit à l’employeur de leur imposer un changement des conditions de travail, contrairement aux salariés lambda qui ne peuvent refuser qu’une modification de leur contrat de travail ;

• Or, la période probatoire a justement pour objet de permettre à l’employeur et au salarié de revenir au statut quo ante en analysant ce retour en un simple changement des conditions de travail plutôt qu’en une modification du contrat de travail ;

• Par conséquent, l’employeur ne peut pas, même si c’est une simple application de la période probatoire prévue dans le contrat de travail, imposer au salarié protégé de retrouver ses fonctions antérieures.

Le marteau

A la lecture de la décision du 30 septembre 2010, l’essence même d’une période probatoire est inapplicable aux salariés protégés, l’employeur ne pouvant les réintégrer dans leur ancien poste qu’avec leur accord.

La protection des salariés protégés ne leur octroie donc pas uniquement un bouclier défensif contre d’éventuelles mesures discriminatoires. De fait, ils bénéficient d’une véritable discrimination positive : le maintien dans le nouveau poste même s’ils ne correspondent pas in fine aux attentes de l’employeur.

L’enclume

Pour éviter de se retrouver dans une situation de promotion forcée, le chef d’entreprise doit solutionner un dilemme cornélien :

• Soit, ab initio, il refuse d’attribuer cette promotion au salarié protégé, bien que cette attitude sera vraisemblablement analysée par le juge en une discrimination ;

• Soit, ex post, il décide de le licencier, auquel cas il sera tenu de respecter la procédure d’autorisation préalable. Dans ce cadre, il devra notamment démontrer l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, ce que ni le fiasco de la période probatoire ni, pour les salariés protégés, le refus d’un changement des conditions de travail ne lui permettent d’établir.

Les chefs d’entreprise doivent donc choisir entre la promotion forcée, la discrimination ou le refus d’autorisation de licencier un salarié protégé. Vous l’aurez compris : ils sont face à une véritable impasse.

L’insécurité juridique qui en découle constitue une première justification pour un assouplissement jurisprudentiel. Le risque d’effets pervers de cette protection exacerbée sur les salariés protégés en est une deuxième. Rappelez-vous feu la contribution Delalande : de bonnes intentions n’empêchent pas la survenance de conséquences hautement néfastes.

Prôner un fléchissement jurisprudentiel à la théorie de la révision du contrat de travail me semble d’autant plus logique que les spécificités de la période probatoire impliquent, en cas d’inadéquation du salarié avec le poste, qu’il retrouve son emploi antérieur. Sur ce point, les conséquences sont donc maîtrisées, contrairement à celles induites par un maintien de cette jurisprudence…