Dissimulation intégrale du visage: le Conseil constitutionnel se voile la face (CC n° 2010-613 DC du 07 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public)

Validation de la loi interdisant la dissimulation intégrale du visage dans l’espace public, sous réserve des lieux de culte ouverts au public

par Serge SLAMA

  Soyons réaliste, pouvait-on attendre davantage du Conseil constitutionnel ? Dans le cadre de l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel valide intégralement la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, en fondant sa décision sur l’ordre public, la sécurité publique, l’égalité et la liberté. La décision n’est assortie que d’une unique réserve d’interprétation s’agissant des lieux de culte ouverts au public.

  La saisine émanait concomitamment des présidents de l’Assemblée et du Sénat, ce qui est une première depuis 1959. ( (6ème saisine pour le président du Sénat et 4ème pour celui de l’Assemblée). Il s’agissait d’ailleurs d’une saisine « blanche » puisque les présidents ne développaient « aucun grief particulier » à l’encontre de la loi déférée (cons. 1). La loi a, quant à elle, été proposée en cours des travaux de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, créée en juin 2009 et présidée par M. André Gerin, qui avait recommandé l’interdiction du voile intégral, comme de tout vêtement marquant entièrement le visage, dans l’espace public sur le fondement de la notion d’ordre public (Assemblée nationale, rapport n° 2262 d’Eric Raoult). L’Assemblée nationale a ensuite adopté à l’unanimité, le 11 mai 2010, une résolution sur l’attachement au respect des valeurs républicaines face au développement de pratiques radicales qui y portent atteinte.

  Plus que l’issue donnée à la saisine, le Conseil constitutionnel était particulièrement attendu sur le fondement utilisé pour valider l’interdiction générale de la dissimulation du visage dans l’espace public tant il apparaissait incertain. Comme le mentionnait le professeur de Béchillon devant la mission Gérin « en l’état actuel du droit positif, la prohibition générale du port de la burqa serait extrêmement fragile (…).  Je n’aime pas la burqa, elle me révolte, mais je crois que nous n’avons ni les outils ni la culture politique pour interdire le port de ce vêtement sur le territoire de la République » (audition du 14 octobre 2009). Le Conseil d’Etat avait, dans le même sens, dans un avis adopté par son assemblée générale le 25 mars 2010, estimé « qu’une interdiction générale et absolue du port du voile intégral en tant que tel ne pourrait trouver aucun fondement juridique incontestable » (Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, 30 mars 2010). Or, il résulte de la décision que le Conseil constitutionnel ne s’est référé ni à la liberté d’expression (article 11 de la DDHC), ni au respect de la vie privée (article 2 DDHC), ni à la sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Préambule de la Constitution de 1946), ni au principe de laïcité (article 1er de la Constitution de 1958). En revanche, sans préciser exactement les principes ou libertés utilisés, la décision est fondée sur les articles 4 (référence aux « bornes » à la liberté « déterminées que par la loi »), 5 (« La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société »), 10 (liberté religieuse dans la limite du « trouble pas l’ordre public établi par la loi ») de la DDHC ainsi que sur l’alinéa 3 du Préambule de la Constitution de 1946 (égalité homme-femme) (cons. 3) et, implicitement, sur l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de l’ordre public.

  Ces fondements, le Conseil constitutionnel les a déduit de la volonté du législateur en notant d’une part que l’objet de la loi est « de répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public » et d’autre part que le législateur a entendu interdire de telles pratiques pouvant constituer « un danger pour la sécurité publique » et méconnaissent « les exigences minimales de la vie en société ». Les juges affirment de plus que « les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité » (sur l’argument de l’égalité des sexes, v. aussi CE, 2e et 7e SSR, 27 juin 2008, Mme A. Req. n° 286798). On observera pourtant, sur ce dernier aspect, que la loi ne s’adresse pas qu’aux femmes portant de telles tenues mais à toute personne dissimulant dans l’espace public son visage (« Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage »).

  Par ailleurs, le Conseil relève qu’en adoptant de telles dispositions, le législateur a « complété et généralisé des règles jusque là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre public ». En effet, il est d’ores et déjà interdit la dissimulation du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique (article R. 645-14 du code pénal, introduit par le décret du 19 juin 2009), le port du voile intégral est interdit pour les agents publics dans l’exercice de leurs fonctions ou aux élèves dans les écoles, collèges et lycées publics (Article L. 141-5-1 du code de l’éducation issu de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004), un employeur peut interdire à ses employés de porter une tenue dissimulant leur visage sur le lieu du travail dans la mesure où cette tenue est incompatible avec les conditions de travail de l’employé (Cour de cassation, soc., 28 mai 2003, n°02-40273), une autorité de police générale peut, selon les circonstances locales, interdire un certain nombre de comportements susceptibles de porter atteinte à l’ordre public (article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales) et, ponctuellement, pour des besoins d’identification, il est possible à certaines autorités de demander que le voile soit temporairement levé pour opérer certaines démarches (vote, contrôle aéroportuaire, remise d’un pli recommandé, etc.).  Rappelons que, dans son étude, le Conseil d’Etat proposait, plutôt qu’une interdiction générale, d’étendre ces possibilités suivant une « stratégie de l’encerclement » (« La sécurité publique et la lutte contre la fraude, renforcées par les exigences propres à certains services publics, seraient de nature à justifier des obligations de maintenir son visage à découvert, soit dans certains lieux, soit pour effectuer certaines démarches »).

  Pourtant, le Conseil constitutionnel valide l’interdiction générale en se plaçant sur le seul terrain du contrôle de proportionnalité. Selon son analyse, compte tenu des objectifs fixés ainsi que de la « nature de la peine instituée en cas de méconnaissance de la règle » (une contravention de deuxième classe punie d’une amende maximale de 150 euros à laquelle peut s’ajouter ou se substituer l’obligation d’effectuer un stage de citoyenneté), le législateur a adopté des dispositions « qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée » (cons. 5). Il considère par ailleurs que la disposition qui punit d’un an d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende « le fait d’imposer à autrui de dissimuler son visage » - - ainsi qu’aux dispositions relatives à son entrée en vigueur et à son application - ne sont pas davantage contraires à la Constitution (cons. 6).

  Il émet toutefois une réserve d’interprétation visant à ajouter aux dérogations déjà prévues par la loi (tenue justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, s’inscrivant dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles) une autre concernant les lieux de culte ouverts au public car, dans ce cas seulement, l’interdiction porterait « une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789 » en restreignant l’exercice de la liberté religieuse (cons. 5). Cette difficulté, qui avait été reconnue par le Garde des Sceaux (réponse à une question de Sandrine Mazetier, commission des lois Assemblée nationale, rapport n° 2648, p. 42), avait été relevée par le Conseil d’Etat dans son étude du 25 mars 2010.

  Le commentaire aux Cahiers explique que « le législateur, ayant à faire face à deux séries d’exigences constitutionnelles contradictoires, était parvenu à équilibrer les deux « plateaux de la balance » constitutionnelle » (Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 30). Pourtant, il est difficile d’admettre cette proportionnalité pour une interdiction qui concerne généralement toute dissimulation du visage dans l’ensemble de l’espace public, c’est-à-dire l’ensemble des « voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public » alors que la mesure est présentée comme visant les seules femmes intégralement voilées, volontairement ou sous la contrainte, et que leur nombre est évalué par le ministère de l’intérieur à 1 900. Or, il a toujours été considéré que « la liberté est la règle et la restriction de police, l’exception » (conclusions du commissaire du gouvernement sur CE 1917 Baldy) et surtout que sont, en principe, prohibées les interdictions générales et absolues, surtout dans la sphère de la liberté personnelle (autodétermination), si la mesure n’est pas proportionnée au risque d’atteinte à l’ordre public (CE 19 mai 1933, Benjamin). En outre, normalement, le contrôle de proportionnalité ne porte pas sur la mise en balance entre liberté atteinte et sanction encourue (jamais dans l’arrêt Benjamin il n’est mentionné la sanction qu’il aurait pu encourir s’il avait maintenu sa réunion malgré l’arrêté municipal d’interdiction du maire de Nevers); mais entre le risque de trouble à l’ordre public, compte tenu des effectifs de police disponibles, et l’importance de l’atteinte à la liberté. Et l’interdiction ne peut être générale et absolue que s’il n’existe aucun autre moyen d’assurer le respect de l’ordre public. Autrement dit, ce qui est sous-jacent dans la décision du Conseil constitutionnel c’est que la dissimulation intégrale du visage est appréhendée en soi comme une atteinte inacceptable à l’ordre public sur le fondement d’une conception « immatérielle » et morale (exactement comme dans Commune de Morsang-Sur-Orge pour la dignité. Mais alors, quelle cohérence y’a-t-il alors à admettre une exception pour les lieux de culte ouverts au public au nom d’une atteinte à la liberté religieuse ?

Comme le note notre collègue Nicolas Mathey sur son blog Thomas More “Si la pratique du voile est contestable pour bien des raisons, c’est décidément sur un autre terrain qu’il faut se placer. Le droit, en général, et la loi, en particulier, ont des limites qu’il n’est jamais bon d’oublier”.

  Le Conseil d’Etat  soulignait qu’une « interdiction dans l’ensemble de l’espace public se heurterait encore à des risques juridiques sérieux au regard des droits et libertés garantis constitutionnellement et conventionnellement ». (Voir aussi l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme : Assemblée plénière, 21 janvier 2010, Avis sur le port du voile intégral, Actualités droits-libertés du 11 février 2010). La décision fait pourtant fi de ces avertissements ainsi que d’une récente décision de la Cour européenne des droits de l’homme (qui n’est même pas visée ni mentionnée dans le commentaire aux Cahiers : elle figure juste dans le dossier documentaire). condamnant la Turquie pour avoir porté une atteinte disproportionnée à la liberté religieuse en sanctionnant les requérants « pour la tenue vestimentaire qu’ils portaient dans des lieux publics ouverts à tous comme les voies ou places publiques » (§49) (Cour EDH, 2e Sect. 23 février 2010, Ahmet Arslan et autres c. Turquie, Req. no 41135/98, §49 : Actualités droits-libertés du 23 février 2010). Voir aussi cette recommandation 1927 (2010) « Islam, islamisme et islamophobie en Europe » du Conseil de l’Europe).

  Notons enfin que la décision a été délibérée en l’absence de M. Hubert Haenel, ancien sénateur UMP, qui a estimé devoir s’abstenir de siéger sur cette affaire, mais en présence des deux anciens présidents de la République, membres de droit (Valéry Giscard d’Estaing et Jacques Chirac).

Cons. constit. n° 2010-613 DC du 07 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public [conformité sous réserve]

Actualités droits-libertés du 10 octobre 2010 par Serge SLAMA (avec complèments)

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Voir aussi:

• Nicolas Mathey, “Oups (1) : la (non)décision du conseil constitutionnel sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public“, Thomas More, 9 octobre 2010.

• Jules, “La constitutionnalité paresseuse de l’interdiction de la Burqa”, Diner’s room, 08 octobre 2010.

• Gilles Devers, “Burqa : Des Sages pas très sages” , Actualités du droit, 08 octobre 2010.