C’est ce mercredi à 17 heures que le Conseil d’Etat se réunit en audience de référé pour examiner le recours exercé par le fournisseur d’accès associatif French Data Network (FDN) à l’encontre de deux décrets relatifs à la riposte graduée, essentiels au fonctionnement de l’Hadopi. Si la juridiction administrative donne raison à l’opérateur, les premiers mails devront encore patienter avant d’être envoyés aux abonnés.
Dans un premier temps, FDN avait attaqué le décret du 5 mars 2010, qui crée le fichier Hadopi et détermine notamment les informations que doivent transmettre les FAI à la Haute Autorité lorsqu’elle leur communique des adresses IP d’abonnés suspectés. L’association reproche au gouvernement de ne pas avoir respecté l’article L. 36-5 du Codes des Postes et Communications Électroniques, qui impose une consultation de l’Autorité de régulation des communications (Arcep) avant publication de décrets « relatifs au secteur des communications électroniques« .
Spécialiste du droit public, l’avocat Maxime Moulin nous avait adressé une analyse juridique détaillée pour expliquer pourquoi, selon lui, le vice de procédure est avéré. Le seul doute est sur la gravité que va retenir le Conseil d’Etat quant à l’absence de cette formalité. Pour prononcer la nullité du décret, il devra en effet juger qu’il s’agissait là d’une formalité « substantielle », et ainsi admettre que l’avis de l’Arcep aurait pu influencer le contenu du décret ou bloquer sa parution.
Selon une source proche du dossier, c’est le ministère de l’industrie qui aurait estimé que l’avis de l’ARCEP n’était pas nécessaire. Le ministère de la Culture se serait alors rangé derrière cette position, par discipline administrative. Mais sans être défaitiste, la rue de Valois n’est pas d’une grande confiance sur le verdict du Conseil d’Etat.
D’autant que FDN a également attaqué le décret du 26 juillet 2010, qui porte cette fois sur la procédure suivie par l’Hadopi dans la riposte graduée. Là non plus, l’avis de l’ARCEP n’avait pas été sollicité. C’est ce recours, déposé en urgence par l’association, qui sera examiné ce soir.
FDN ne demande pas que le décret soit immédiatement annulé, mais qu’au moins son application soit suspendue avant l’examen au fond des deux décrets attaqués. Il explique en effet que la mise en oeuvre du décret représenterait « une charge financière » importante pour les FAI, et créerait « des contraintes techniques complexes » qui « requièrent une intervention manuelle importante de nature à mettre en péril les activités principales des fournisseurs d’accès« . Dès lors, s’il y a un doute sur la légalité des décrets, FDN demande que leur application soit suspendue pour ne pas causer de préjudice aux FAI.
Si le Conseil d’Etat donne raison à FDN, les premiers e-mails ne pourront pas être envoyés dès le mois de septembre, comme l’espèrent les ayants droit. Il faudra en effet attendre au mieux que le Conseil d’Etat juge l’affaire au fond et finalement valide les décrets, au pire publier de nouveaux décrets en ayant pris soin de recueillir d’abord l’avis de l’ARCEP. Ce qui pourrait repousser la riposte graduée de plusieurs mois.
Le contre-temps serait alors d’autant plus dur à encaisser que l’on ne fait plus mystère en haut lieu que le remaniement ministériel et le lancement précoce de la campagne électorale rend la mise en oeuvre de la riposte graduée de plus en plus délicate politiquement.
Numerama vous tiendra bien sûr informé du verdict dès que nous en aurons connaissance.