Un ancien salarié peut créer sa propre entreprise, ayant la même activité que celle dont il était l'employé, tout en bénéficiant des avantages fiscaux applicables aux entreprises nouvelles.
Il arrive fréquemment qu'un salarié décide de créer sa propre entreprise dans le même domaine d'activité que celui de son ancien employeur. Si la création d'une entreprise nouvelle peut, sous conditions, bénéficier d'exonérations fiscales, tel n'est pas le cas d'une reprise d'activité préexistante. Et si l'administration fiscale considère qu'il y a reprise et non pas création d'activité, elle remet en cause a posteriori le bénéfice des exonérations fiscales et redresse le contribuable créateur en conséquence.
En règle générale, le salarié sera considéré comme ayant repris l'activité de son ancien employeur et non pas comme ayant créé sa propre entreprise si un transfert direct de l'activité préexistante est constaté. À ce titre, l'administration fiscale et la jurisprudence prennent en considération un faisceau d'indices : reprise des locaux, du matériel d'exploitation, des salariés ou bien encore de la clientèle sauf si cette dernière résulte du jeu normal de la concurrence et non d'une concertation entre les anciens employeurs et salariés. Des liens contractuels (exemple contrat de sous-traitance) ou financiers entre l'ex-employeur et l'ancien salarié peuvent également être révélateurs d'un transfert de l'activité préexistante.
Toutefois, le Conseil d'État vient d'adopter une position souple à l'égard d'un ancien salarié ayant créé sa propre entreprise. En effet, il lui a accordé le bénéfice des avantages fiscaux applicables aux entreprises nouvelles alors même que l'entreprise créée avait réalisé au cours de sa première année d'activité 91 % de son chiffre d'affaires avec la société dont il était précédemment salarié. Les juges ont en effet considéré que cette circonstance n'est pas suffisante pour caractériser des liens de dépendance entre la société de l'employeur et celle de l'ancien salarié, tels que cette dernière ne pourrait être regardée comme nouvelle.
À noter : le Conseil d'État motive sa décision en relevant que le chiffre d'affaires réalisé avec l'ancien employeur n'avait cessé de décroître au cours des années suivantes et qu'il n'était plus que de 61 % la troisième année suivant la création de l'entreprise.
Le régime d'exonération des entreprises nouvelles
Les entreprises nouvelles qui ne sont pas soumises au régime des « micro-entreprises » peuvent bénéficier d'une exonération totale ou partielle d'impôt sur les bénéfices pendant cinq ans. Elles doivent pour cela exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale ou non commerciale et être localisées dans certaines zones du territoire (zones d'aides à finalité régionale, zones de revitalisation rurale et zones de redynamisation urbaine). Elles peuvent également bénéficier d'exonération d'impôts locaux (principalement de la cotisation foncière des entreprises et de la taxe foncière sur les propriétés bâties) au cours des cinq années qui suivent leur création. Attention toutefois, tous ces avantages fiscaux ne s'appliqueront plus en principe aux entreprises qui seront créées après le 31 décembre 2010.