Je l’ai écrit ici et là, l’arrivée du concept thatchéro/reaganien de régulation en France s’est accompagné, paradoxalement, d’un renforcement de l’État de droit. Disons, d’un point de vue parfaitement théorique, que l’apparition de nouvelles formes d’action publique via les autorités de régulation a permis une recomposition de l’ordonnancement juridique au profit de la Constitution, par contre effet de l’affaiblissement de la place de la loi dans notre quotidien. Au bout de cette logique, nous pouvons désormais obtenir le procès de la loi-expression de la volonté générale, que notre inconscient collectif continue pourtant à considérer comme la norme de référence (la loi peut-elle mal faire ?). D’un autre côté, la multiplication des agences ou autres administrations de mission, autorités administratives indépendantes, ... n’a pas spécialement fait en sorte de convaincre les spécialistes, et sans doute les administrés, que l’administration de droit, soumise à la règle qu’elle impose aux citoyens, suivait l’État de droit.
C’est ainsi que j’ai découvert sur Marianne2 cette intéressante remarque, illustrée par la création de nouvelles autorités administratives indépendantes (Hadopi, Arjel, ACP) et par la récente autorisation de rachat de TMC donnée à TF1 par le CSA : En France, aujourd’hui, les corporations renaissent qui font leurs propres règles, servies par tous les moyens de l’État. (E. Levy). Ce que constate l’auteur est en fait une dérive contingente de la régulation. Au point que, sans refaire l’histoire, les pays qui s’y étaient lancés à tout craint dans les années soixante-dix, au nom de la déréglementation pour une relance libérale se sont livrés dans les années quatre-vingt-dix à une nécessaire dérégulation. Car libérer les marchés de l’emprise de l’État ne les aura pas rendus plus libres, et le retour de défaillances chroniques (dont la crise financière pourrait être le sinistre aboutissement) a forcé la conviction des plus libéraux sur l’inefficacité d’un contrôle exercé exclusivement par les acteurs économiques.
Mais voilà, la régulation a le vent en poupe en France, et des administrations ‘déguisées’ se répandent sur tout le territoire et dans tous les secteurs. Il y aurait aujourd’hui 644 ‘opérateurs de l’État’ pesant 42,3 milliards d’euros et occupant 4 millions de m2 de bureaux et mobilisant 371 000 emplois. La liste s’étend des universités ayant opté pour l’autonomie aux AAI, en passant par les agences de sécurité sanitaires et la toute nouvelle agence du service civique. Et si on compare la courbe de ce développement à celle du démantèlement du secteur public industriel et commercial ? La Cour des comptes l’a fait … Tout ceci devrait horrifier la tendance libérale. Quant aux observateurs qui recherchaient dans les réformes successives plutôt ‘mieux d’État’ que ‘moins d’État’, ils sont servis. Mais est-ce vraiment mieux ?
La crainte, que l’expérience des pays étrangers rend plus forte, est une dérive de nos autorités de régulation vers la tentation corporatiste. Sous couvert d’une déontologie, à rapprocher de celle que garantissent les ordres professionnels, peut en effet se développer un droit qui échappe à tout contrôle républicain. Ainsi la nouvelle Autorité de contrôle prudentiel destinée à accompagner le marché de la banque et des assurances est-elle confiée à l’ancien patron de l’assureur Allianz. C’est presque de l’auto-contrôle, renforcé par l’autonomie financière et la disparition du lien avec la Banque de France (dont le personnel des autorités précédents était issu). Anticipation ? Alors, c’est déjà demain à la télévision… Ainsi le rachat autorisé des chaines du groupe AB par TF1 est-il la validation d’une concentration par un CSA chargé pourtant de faire respecter des règles de concurrence. Et que dire des atermoiements de l’ARCEP dans le dossier de la quatrième licence de téléphonie mobile ?
Bel État de droit qui se dessine alors… Tandis que nous disposons enfin du droit de dire à un juge que le politique a pu mal faire en votant un texte inconstitutionnel, le débat public n’est plus la source principale de la norme. La règle de droit commun reste élaborée au Parlement, mais va-t-elle résister à la constante concurrence des décisions d’autorités sectorielles toujours plus nombreuses, promouvant un droit réactif, souple, préférable parce que rapidement mis en œuvre pour répondre aux besoins de ceux qui décident, par leurs arbitrages économiques, de la marché réelle du pays ?
Source et élargissements : Opérateurs de l'Etat: des administrations bis tellement plus dociles que les vraies par Emmanuel Lévy, Marianne2