Le constat est unanime. La réforme des mesures d’éloignement par la loi “Sarkozy” du 24 juillet 2006 et le décret du 23 décembre 2006, entrée en vigueur il y a à peine 3 ans (1er janvier 2007) et ayant créé les “Obligations de quitter le territoire français” (OQTF), a été un fiasco tant du point de vue des étrangers (production sans précédent d’irréguliers par les préfectures : près de 150 000 en 3 ans), des juges administratifs (près d’une mesure sur deux déférée aux tribunaux administratifs représentant le tiers de leur activité) que d’efficacité administrative (taux d’exécution des mesures de 5,5% : 88 393 OQTF prononcées en 2007 et 2008 et 4 866 exécutées).
Le plus dommageable, du point de vue de l’analyse des politiques publiques, est que cet échec était prévisible et avait même été prévu (voir nos billets sur le Blog droitadministratif - du temps où François Gilbert n’était pas encore unn avocat spécialiste du marché de la rétention, des centres de rétention, des stades de rugby, du contentieux électoral, de la vidéosurveillance, de l’urbanisme - et j’en passe - et où Alexis Frank n’avait pas encore basculé du côté obscur de… la responsabilité administrative et de l’estoppel et Alexandre Ciaudo des huis-clos, des irrecevabilités et des MOP).
Comme cela a été annoncé dans un précédent billet, dans le cadre de la transposition de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 “retour forcé“, l’avant-projet de loi envisage de changer assez profondément le schéma procédural et contentieux de l’éloignement des irréguliers.
L’avant-projet, qui s’intitule “loi de transposition de directives relatives à l’entrée et au séjour des étrangers et de simplification des procédures d’éloignement“ est loin de porter simplification de ces procédures mais bien au contraire ajoute encore plus de complexité à celles-ci et surtout renforce la marge de manoeuvre des préfets, en multipliant les options ouvertes pour procéder à l’éloignement des étrangers faisant l’objet d’une décision de séjour négative ou en situation irrégulière et par conséquent l’insécurité de leur situation.
L’échec avéré de la réforme de 2006 devrait donc être suivi par l’échec récidivé de la future réforme, même si c’est largement sous l’impulsion du droit communautaire.
I - L’échec avéré de la réforme de 2006 (création des OQTF)
Disons le immédiatement la grande nouveauté, qui n’était pas nécessairement induite par la directive “retour”, c’est la quasi-disparition des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (APRF), inventés par Charles Pasqua en 1986, développés par Pierre Joxe en 1989 et perfectionnés depuis par tous les ministres de l’Intérieur, en particulier Pasqua II (1993-1995), J-P Chevènement (1998) et Nicolas Sarkozy (2003).
A -Considérations générales
La future loi devrait donc marquer le triomphe des OQTF. Dès en 2006, elles se sont substituées à la moitié des APRF (les APRF notifiées par voie postale) et, assortissent quasi-systématiquement les décisions de refus de séjour, les préfectures en ont fait immédiatement une utilisation intensive (46 263 en 2007, 42 130 en 2008, probablement plus de 40 000 en 2009).
Mais les APRF ont encore la peau dure.
Alors que les préfectures métropolitaines avaient prononcé, avant l’entrée en vigueur de la réforme “OQTF”, en 2006 : 64 609 APRF (par voie postale ou administrative), on dénombrait encore en 2007 : 50 771 mesures et en 2008 : 43 898 - sachant que leur taux d’exécution, relativement stable, est en baisse depuis l’entrée en vigueur de la réforme (AVANT : 2006 : 25,7%; APRES 2007 :23,4%; 2008: 22,4%).
Source: rapport sénatorial/ cour des comptes
Pourquoi? Essentiellement en raison de l’entrée dans l’Union européenne au 1er janvier 2007 de la Bulgarie et de la Roumanie, privant ainsi les préfectures d’un tiers des reconduits (qui sont dès lors devenus des “aidés au retour humanitaires” sous la contrainte).
Mais ce taux d’exécution de plus de 20% est déjà nettement supérieur à celui des OQTF qui, en deux ans, a, on l’a dit, à peine dépassé les 5%.
La raison est connue depuis longtemps - c’était d’ailleurs la même que celle qui expliquait que le taux d’exécution des APRF notifiées par voie postale connaissait un taux très bas également (1%): l’administration n’a pas les étrangers sous la main au moment où la mesure est censée être exécutée.
Les solutions pour remédier à cette situation sont également connues depuis longtemps: cesser de prononcer à tour de bras des mesures d’éloignement mais ne le faire que lorsque toutes les conditions de l’éloignement sont remplies (laissez-passer consulaire, étrangers à disposition de l’administration, etc., etc.) et, parallèlement diminuer fortement les décisions de refus de séjour en simplifiant le droit des étrangers, en rétablissant les catégories de régularisation de plein droit, en améliorant les conditions d’accueil des étrangers en préfecture et de traitement des dossiers, en réinstituant de vraies commissions de séjour avec avis obligatoire, en développant des recours administratifs préalables obligatoires (RAPO) suspensifs et permettant la conservation des droits (au séjour, au travail, à la sécurité sociale, etc.).
Sinon, la réforme à venir va aboutir au même résultat: taux d’exécution des OQTF “avec délai de départ volontaire” toujours aussi faible, nouvelle explosion du contentieux administratif (des OQTF avec ou sans délai de départ, - soit sûrement 100 000 mesures/an; des étrangers placés en rétention : 40 000 mesures/an avec deux nouveaux contentieux : des assignations à résidence (AAR) et, surtout, des interdictions de retour sur le territoire français - IRTF et du refus d’abrogation de celles-ci, sans oublier les mesures de surveillance).
B - Le schéma procédural de la réforme “OQTF” de 2006 initialement simple
Le législateur avait prévu que les préfectures ne pouvaient plus prononcer d’APRF dans le cas où l’étranger peut faire l’objet d’une OQTF.
Chapitre Ier : Cas dans lesquels un étranger peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une mesure de reconduite à la frontière.
Article L511-1Modifié par Décret n°2009-331 du 25 mars 2009 - art. 2
I.-L’autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l’existence d’une menace à l’ordre public, peut assortir sa décision d’une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l’étranger sera renvoyé s’il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa.L’obligation de quitter le territoire français n’a pas à faire l’objet d’une motivation.
La même autorité peut, par décision motivée, obliger un ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse à quitter le territoire français lorsqu’elle constate qu’il ne justifie plus d’aucun droit au séjour tel que prévu par l’article L. 121-1.
L’étranger dispose, pour satisfaire à l’obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d’un délai d’un mois à compter de sa notification. Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d’office par l’administration.
Les dispositions du titre V du présent livre peuvent être appliquées à l’étranger faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français dès l’expiration du délai prévu à l’alinéa précédent.
L’étranger qui fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français peut solliciter le dispositif d’aide au retour financé par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, sauf s’il a été placé en rétention.
II.L’autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu’un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants :
1° Si l’étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu’il ne soit titulaire d’un titre de séjour en cours de validité ;
2° Si l’étranger s’est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d’un premier titre de séjour régulièrement délivré ;
3° Si l’étranger fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français exécutoire prise depuis au moins un an ;
4° Si l’étranger n’a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s’est maintenu sur le territoire au-delà du délai d’un mois suivant l’expiration de ce titre ;
5° Si l’étranger a fait l’objet d’une condamnation définitive pour contrefaçon, falsification, établissement sous un autre nom que le sien ou défaut de titre de séjour ;
6° Abrogé ;
7° Si l’étranger a fait l’objet d’un retrait de son titre de séjour ou d’un refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour, dans les cas où ce retrait ou ce refus ont été prononcés, en application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, en raison d’une menace à l’ordre public.
8° Si pendant la période de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, pendant la période définie au 2° ci-dessus, le comportement de l’étranger a constitué une menace pour l’ordre public ou si, pendant cette même durée, l’étranger a méconnu les dispositions de l’article L. 341-4 du code du travail.
Mais, en 3 années de jurisprudences, le Conseil d’Etat a complètement fait exploser cette frontière dans une série d’une demi-douzaine d’avis sur une question de droit (voir CE, 28 novembre 2007, n°306901 ; CE, avis, 28 mars 2008, M. B. V., n°310252).
Et je mets au défi les membres du Conseil d’Etat ayant adopté ces avis de venir expliquer à mes étudiants simplement dans quel cas une OQTF peut être prise.
Je leur donne aussi bien du courage pour les futurs contentieux des futures OQTF assorties de DDV et d’une IRTF avec mesure de surveillance, assignation à résidence et arrêté de destination.
II - Le nouveau schéma procédural: la récidive de l’échec annoncé
Dès première lecture des articles 17 et 18 de l’avant-projet de loi, le spécialiste du droit des étrangers constate que le chapitre 1er du titre 1er du livre V (le L.511-X) du CESEDA ne s’intitulera plus ‘”cas dans lesquels un étranger peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire ou d’une mesure de reconduite à la frontière” mais “cas dans lesquels un étranger peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire ou d’une interdiction de retoir sur le territoire français“.
Et le II. du L.511-1 du CESEDA sur les cas dans lesquels une APRF pouvait être prononcée (voir ci-dessus) est remplacé par un II qui institue un délai différent, selon que l’étranger a fait l’objet d’un “délai de départ volontaire” (DDV) ou non.
Plus complexe, davantage “à la carte” pour le préfet, le système ne sera sûrement pas plus efficace en l’absence de placement en rétention administrative - délai de départ volontaire ou pas.
En revanche on perçoit nettement le durcissement de la condition de l’étranger qui devra supporter en plus de la mesure de refus, d’éloignement, des mesures d’assignation, de surveillance et d’interdiction administrative de retour.
Outre la multiplication des cas de figure possible, on devrait aussi assister en une montée en puissance des assignations à résidence, dans le cadre des mesures alternatives à la rétention envisagées par la directive.
A - Les cas de figure
Pour l’instant, la mesure d’éloignement dépend du fait que l’étranger soit fait l’objet d’une décision de séjour négative, assortie d’une OQTF (actuel L.511-1 I) soit qu’il est en situation irrégulière et relève d’un APRF en cas d’interpellation (L.511-1 II).
Avec l’avant-projet, tous les étrangers non européens - hormis des cas subsidiaires du futur L.533-1 du CESEDA (dans les 3 premiers mois) - relèveront des OQTF.
Les motifs qui permettront de prononcer une OQTF dans l’avant projet de loi correspondent grosso modo à la fusion des anciens motifs permettant de prononcer un refus de séjour assorti d’une OQTF et un APRF (voir texte infra).
Les cas de figure sont:
1. L’OQTF avec délai de départ volontaire (OQTF-DDV)
L’étranger disposera d’un délai de 30 jours à compter de la notification, avec éventuellement une aide au retour s’il en fait la demande, pour quitter le territoire.
Ce délai peut, à titre exceptionnel, être renouvelé pour 30 jours compte tenu de la situation personnelle de l’étranger (L.5111-1 II du CESEDA).
La mesure ne peut exécutée avant ce délai.
1.1. Dans ce cas il y a lieu de distinguer 2 hypothèses:
Dans tous les cas le prononcé de l’IRTF prend en compte notamment :
- de la durée de présence de l’étranger sur le territoire français,
- de la nature et de l’ancienneté de ses liens avec la France
- et de la circonstance qu’il a déjà fait l’objet d’une mesure d’éloignement
- de la menace à l’ordre public que représente sa présence.
[en réalité ce sont des critères d’application de l’article 8 CEDH]
Première hypothèse (OQTF-DDV-IRTF): le préfet assortit sa décision d’OQTF d’un délai de départ volontaire et d’une interdiction de retour sur le territoire français
Le préfet peut également assortir sa décision d’une interdiction de retour sur le territoire français, d’une durée maximum de 2 ans (L.511-1 III du CESEDA).
L’étranger est informé qu’il fait l’objet d’un signalement aux fins de non admission - concrètement d’une inscription au SIS qui l’empêchera de revenir dans n’importe quel Etat partie à la convention d’application des accords de Schengen.
Il pourra toujours solliciter une abrogation de l’IRTF mais pour cela il devra justifier résider en dehors du territoire français, sauf s’il est emprisonné ou fait l’objet d’une assignation à résidence.
- L’étranger a effectivement quitté le territoire: abrogation de principe de l’IRTF:
Première subtilité, si l’étranger a effectivement quitté le territoire dans les délais impartis - au plus tard dans les 2 mois - l’IRTF est abrogée.
Curieusement, le préfet peut néanmoins refuser de l’abroger “en raison des circonstances particulières tenant à la situation” et du “comportement de l’intéressé”. Il doit alors motiver sa décision. On se demande d’ailleurs comment il notifiera sa décision s’agissant d’un étranger résidant hors de France.
- L’étranger s’est maintenu sur le territoire au delà du délai de départ volontaire ou a déféré à l’OQTF mais y est revenu alors que l’IRTF poursuit ses effets:
La mesure d’IRTF peut être prolongée de 2 ans (soit 4 ans maximum).
2ème hypothèse (OQTF-DDV sans IRTF) : le préfet prononce sa décision d’OQTF avec un délai de départ volontaire mais sans l’assortir d’une interdiction de retour
Dans ce cas, si l’étranger s’est maintenu sur le territoire, le préfet peut prononcer une IRTF de 2 ans maximum.
1.2. Régime contentieux
Le régime contentieux des OQTF avec délai de départ volontaire (OQTF-DDV) ressemblerait trait pour trait à l’actuel contentieux des refus de séjour assortis d’une OQTF.
L’étranger doit faire un recours en annulation devant le TA dans les 30 jours. Ce recours peut porter sur la décision de séjour, d’OQTF, l’arrêté fixant le pays de destination mais aussi de l’interdiction de retour l’accompagnant.
Il sera suspensif de la mesure d’éloignement.
Il peut bénéficier de l’aide juridictionnelle si elle est demandée avant l’introduction de la requête.
Le TA disposera d’un délai de 3 mois pour se prononcer (L.512-1 I.).
Le texte ne le précise pas mais on devrait rester en formation collégiale avec rapporteur public - du moins peut-on l’espérer.
En cas d’annulation de l’OQTF, l’étranger bénéficiera d’une APS en vue de l’examen de sa situation. En cas d’annulation de la seule interdiction de retour, l’OQTF reste exécutable - ce que doit lui rappeler le tribunal.
En cas de placement en rétention ou d’assignation à résidence, une fois l’OQTF devenue définitive - c’est-à-dire passé le délai de 30 jours sans avoir contesté l’OQTF - l’étranger peut de nouveau, dans les 48 heures, contester devant le juge administratif, la mesure. Le juge se prononcera en juge unique et dans les 72 heures.
1.3. Mesures de surveillance
Il est prévu qu’un étranger auquel un délai de départ volontaire a été accordé pourra, dès notification de l’OQTF, être astreint à se présenter à la préfecture ou aux services de police ou de gendarmerie notamment “pour indiquer ses diligences dans la préparation de son départ” (L.513-4 du CESEDA issu article 24 avant projet).
2. L’OQTF sans délai de départ volontaire (OQTF sans DDV)
2.1. Dans le cas où le préfet n’assortit pas la décision d’OQTF d’un délai de départ volontaire, le régime est en réalité proche de celui des APRF.
Dès notification de l’OQTF sans DDV, l’étranger est mis à même d’avertir un avocat, son consulat ou une personne de son choix.
A noter un progrès, “il peut demander” que le “sens et les motifs” de l’OQTF et le cas échéant de la décision de séjour négative et de l’interdiction de retour , ainsi que les voies et délais de recours, lui soient communiqués dans une langue qu’il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu’il comprend. Cette disposition est néanmoins curieuse puisque ce sont des étrangers ne comprenant pas le français qui doivent expressément faire cette demande (L.512-2 CESEDA).
L’interdiction de retour est de 3 ans maximum à compter de la notification. En cas de maintien sur le territoire, elle peut être portée à 5 ans maximum.
L’étranger disposera d’un délai de 48 heures pour saisir le TA suivant la notification de l’OQTF. La requête en annulation portera aussi, le cas échéant, sur l’interdiction de retour et l’arrêté de destination.
A noter que là aussi le TA disposera d’un délai de 3 mois pour se prononcer (L.512-1 I.).
Il peut bénéficier de l‘aide juridictionnelle si elle est demandée avant l’introduction de la requête.
2.2. En cas placement en rétention - ce qui sera sûrement en règle générale le cas s’il n’y a pas de délai de départ volontaire:
C’est la seule véritable évolution positive: en cas de placement en rétention d’un étranger ayant fait l’objet d’une OQTF, assortie au non d’un délai de départ volontaire, l’étranger peut saisir dans les 48 heures le TA.
Actuellement dans le cas où l’OQTF était devenue définitive, il n’était plus possible de saisir le TA au moment du placement en rétention - sauf à faire un référé-liberté en invoquant un changement de circonstances.
On se retrouvera alors dans le classique - depuis 1990 - contentieux de la reconduite à la frontière, en juge unique, sans rapporteur public.
L’audience est publique. L’étranger est assisté d’un avocat, au besoin désigné d’office.
Le juge de l’OQTF-sans-DDV se prononcera dans les 72 heures.
L’étranger ne peut plus faire de demande d’aide au retour volontaire.
B - La montée en puissance des assignations à résidence
Conformément aux objectifs de la directive, les possibilités d’assignation à résidence sont développées et systématisées.
Et on peut s’attendre à ce que le député Mariani propose la surveillance électronique et autres joyeusetés.
Dans un prochain billet nous examinerons, avec l’aide des écrits notamment de Marie-Laure Basilien-Gainche, si ce nouveau dispositif est conforme à la directive retour.